Parter: 

H1,

A

og

B

(v/advokat NC)

mod

Skatteministeriet

(v/advokat Per Lunde Nielsen)

Afgørelse truffet af Byretsdommerne: Gert Holst Matthiesen (retsformand), dommer Anders Munch-Jensen og dommer Camilla Felbo.

Sagens baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagen den 22. januar 2021.

Sagen udspringer af en skattefri omstrukturering af en familieejet koncern, som primært driver virksomhed med salg af biler samt en række dertil knyttede aktiviteter.

Sagen drejer sig formelt om, hvorvidt fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, om udvidet ansættelsesfrist ved kontrollerede transaktioner finder anvendelse, ligesom sagen formelt drejer sig om, hvorvidt SKATs sammenhængende afgørelser af 10. juni 2016 og 24. oktober 2016 er ugyldige som følge af manglende henvisning til den relevante fristregel.

Sagen drejer sig materielt om, hvorvidt der er grundlag for at beskatte A og B af en aktieavance som følge af afståelse af aktier i H1 i forlængelse af, at SKAT ved afgørelse af 10. juni 2016 tilbagekaldte en tidligere meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning af kapitalandelene i H1 og ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab ved navn G2-virksomhed.

H1 har fremsat påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at SKAT ikke var berettiget til ved afgørelsen af 10. juni 2016 at tilbagekalde tilladelsen af 21. juli 2011 til skattefri aktieombygning af aktierne i H1 med anparter i det nystiftede selskab G2-virksomhed og efterfølgende ophørsspaltning af G2-virksomhed til de to nystiftede holdingselskaber, ejet af henholdsvis A og B.

A har fremsat påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at B skatteansættelse for indkomståret 2011 skal nedsættes med 75.336.057 kr.

B har fremsat påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at B skatteansættelse for indkomståret 2011 skal nedsættes med 16.122.130 kr.

Skatteministeriet har fremsat påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Dommen indeholder en forkortet sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 3.

Koncernens primære driftsaktiviteter drives i regi af G3-virksomhed i Y1-by.

Virksomheden blev grundlagt af KN, der er far til A.

I 1991 blev et generationsskifte af virksomheden fra KN til A afsluttet. I 2007 indtrådte As søn B som medejer af virksomheden. I 2021 overtog B virksomheden.

I 2011 skete der en omstrukturering af koncernen.

Statsautoriseret revisor UN udfærdigede den 18. november 2010 et udkast til en ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning.

Af udkastet fremgår bl.a.:

"Spørgsmål:

Ved denne forespørgsel ansøger vi om tilladelse til skattefrit at foretage en aktieombytning i h. t. ABL § 36 efterfulgt af en skattefri spaltning i h. t. FUSL § 15a, således at selskabet H1, CVR. Nr. ...11 indskydes som apportindskud i et nystiftet selskab pr. 1. maj 2011. Som vederlag herfor gives udelukkende aktier i det nye selskab og i samme forhold, som aktionærerne havde aktier i det indskudte selskab.

Efter stiftelsen af det nye selskab er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen foretages en spaltning med tilbagevirkende kraft til 1/5 2011. Spaltningen er en ophørsspaltning, hvor det nystiftede selskab ophører og erstattes af 2 nye selskaber. Spaltningen foretages i overensstemmelse med de to aktionærers ejerandele. Der foregår således ingen værdiforskydninger imellem de 2 aktionærer.

Baggrundsoplysninger:

Forespørgslen vedrører H1 koncernen, som i dag ser ud som følger:

Som vist består koncernen af 2 selskaber G3-virksomhed, CVR. Nr. ...12, som ejes af H1, CVR. Nr. ...11.

Holdingselskabet ejes af A (…) med 83 % og B (…) med 17 %.

G3-virksomhed er et driftsselskab, som sælger og reparerer biler mv.

H1 ejer og udlejer de ejendomme, som anvendes i G3-virksomhed til sidstnævnte.

Oprindeligt ejede A 100 % af H1 men som led i et glidende generationsskifte er 17 % af aktierne i H1 overdraget til sønnen B.

Overdragelsestidspunkter:

•     21.06.2007 15% nom. 150.000, værdi: 9.385.500

•     12.06.2009 2% nom. 20.000, værdi 1.644.000

Den bogførte værdi af ejendommene i H1 udgør iht senest aflagte årsregnskab t. kr. 18.930. Markedsværdien vurderes at svare til den skattemæssige ejendomsvurdering lig t. kr. 28.497.

G3-virksomhed har i de seneste 3 år haft følgende resultater før finansiering og skat:

2010/11 (forventet)	7.500?????
2009/10	7.342
2008/09	6.101

På denne baggrund har vi beregnet værdien af H1.

Oplysninger om den påtænkte disposition:

Der ønskes foretaget en skattefri aktieombytning efterfulgt af en skattefri spaltning.

Således ønskes stiftet et nyt selskab (Holding A) ved at A og B indskyder samtlige deres aktier i H1. Som vederlag modtages aktier I det nye holdingselskab i samme forhold som ejerforholdet i det indskudte selskab, således at der ikke foretages nogen former for værdiforskydninger mellem de 2 aktionærer.

Når Holding A er stiftet og dette er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ønskes foretaget en ophørsspaltning af dette selskab, således at hver aktionær får hver sit holdingselskab. Spaltningen ønskes foretaget således at hvert selskab ejer en forholdsmæssig andel af aktierne i H1 svarende til det oprindelige ejerforhold I H1. Herved sker der ingen former for værdiforskydninger mellem de 2 aktionærer.

Til brug for tilladelsen til den skattefrie aktieombytning er vedlagt:

•     Opgørelse af værdien af aktierne I H1

•     Uddrag af årsregnskaberne for H1 samt G3-virksomhed

Til brug for tilladelsen til den skattefrie spaltning er vedlagt:

•     Skitse til spaltningsbalancen vedr. ophørsspaltningen af H1 pr. 1/5 2011

Efter omstruktureringen vil koncernstrukturen være som vist i figur 2:

Begrundelsen for omstruktureringen:

Formålet med omstruktureringen er at give A og B mulighed for via hver sit selskab at foretage deres egne disponeringer herunder investeringer.

A ønsker at investere i udvalgte udlejningsejendomme i Y1-by. Ejendomme med særlig historisk værdi eller værdi for bybilledet. Dette har ikke B 's interesse.

B er 26 år og har indtil nu ??????????????. På denne baggrund skal B til at være en del af koncernen. Dette indebærer, at A ønsker at give B et vist råderum, hvor han på egen hånd kan foretage investeringer. B forventes at ville foretage investeringer i mere aktiv virksomhed. Der er dog ikke p.t. aktuelle konkrete projekter. For at gøre dette muligt ønskes ved udgangen af 2011/12 at udlodde udbytte fra H1 til de 2 nye holdingselskaber, der så ejes af henholdsvis A og B."

Ansøgningen blev ikke sendt til SKAT, idet A i stedet anmodede det statsautoriserede revionspartnerselskab R1 om at vurdere sagen og udfærdige en ansøgning.

Ved brev af 20. juni 2011 sendte R1 en ansøgning om tilladelse til skattefri ombytning samt skattefri ophørsspaltning til SKAT.

Følgende fremgår af ansøgningen bl.a.:

"På vegne af H1, CVR-nr. ...11, ansøger vi hermed om tilladelse til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a.

Ansøgningen angår kombimodel:

1             Aktieombytning af H1 til nystiftet selskab (G2-virksomhed)

2             Ophørsspaltning af G2-virksomhed til to nystiftede selskaber

Baggrund

H1 ejes af A med 83 % og dennes søn, B, med 17 %. Det glidende generationsskifte er påbegyndt i 2007.

H1 ejer G3-virksomhed, CVR-nr. ...12. H1 ejer koncernens ejendomme, som udlejes til G3-virksomhed.

G3-virksomhed' aktivitet er automobilhandel og aktiviteter forbundet hermed.

Koncernen er relativt set i forhold til øvrige aktiver i besiddelse af stor likvid beholdning.

Gennemførelse af aktieombytning og ophørsspaltning

Ved aktieombytning nystiftes selskab med regnskabsperiode 1/5-2011 til 30/42012 - G2-virksomhed.

G2-virksomhed ophørsspaltes straks til to nystiftede selskaber med regnskabsperioden 1/5-2011 til 30/4-2012, hvorved G2-virksomhed rent skattemæssigt ikke anses for at have eksisteret.

De nystiftede selskaber ejes ultimativt af henholdsvis A og B, hvorved hver aktionær får hver sit holdingselskab.

As holdingselskab bliver ejer 83 % af H1 - svarende til As nuværende ejerandel, og B holdingselskab bliver ejer af 17 % af H1 - svarende til B nuværende ejerandel.

I forbindelse med aktieombytningen indskyder aktionærerne deres aktier i H1 og modtager som vederlag udelukkende aktier i G2-virksomhed.

I overensstemmelse med SKM 2007.699 SR ophørsspaltes G2-virksomhed - som alene ejer aktierne i H1 ved aktieombytning - på baggrund af regnskabsmæssige værdier pr. 30. april 2011.

Forretningsmæssig begrundelse for omstrukturering

Koncernens forretningsområde er automobilbranchen.

Majoritetsaktionær A har gennem den seneste tid overvejet at lade koncernen investere i en udlejningsejendom.

Der har været dialog omkring to ejendomme, men henholdsvis manglende enighed om prisen på den ene ejendom og lejers forkøbsret på den anden ejendom betød, at der ikke blev købt ejendomme.

I april 2011 har koncernen købt en ubebygget grund - Y2-adresse - i Y1-by med henblik på opførelse af en udlejningsejendom.

På koncernens ubebyggede grund - Y2-adresse - arbejdes der her og nu i indledende fase med et projekt, hvor der med udlejning for øje opføres et domicil til dansk grossistkæde eller anden lejer.

For at sprede den forretningsmæssige risiko, ønskes investering i udlejningsejendomme adskilt fra koncernens kerneforretning. A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investerer i ejendomsområdet.

Endvidere har B ikke ønske om for nuværende at investere i udlejningsejendomme, men ønsker at koncentrere sig om koncernens kerneforretning - automobilbranchen.

Omstruktureringen muliggør endvidere, at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 kan foretages ved handel mellem A og B respektive holdingselskaber, hvilket minimerer behovet for likviditet, qua der hverken skal betales skat eller afgift ved fornævnte handel.

Afsluttende bemærkninger

SKAT bør således give tilladelse i overensstemmelse med Skatteministeriets vurdering af, hvornår der ikke kan nægtes tilladelse til omstrukturering, gengivet i SKM 2007.807.

H1 har retskrav på tilladelse til omstrukturering, da hovedformålet ene og alene er forretningsmæssigt betinget."

Den 21. juli 2011 meddelte SKAT tilladelse til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning.

Følgende fremgår af tilladelsen bl.a.:

"Afgørelse

SKAT skal hermed meddele, at anmodningen kan imødekommes med vilkår om anmeldelsespligt.

Afgørelsen er truffet med hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2 samt fusionsskatteloven§§ 15 a - 15 b.

Den skattemæssige spaltningsdato fastlægges i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

De oplysninger der er lagt til grund for afgørelsen samt begrundelsen for afgørelsen fremgår nedenfor.

(…)

Endelige dokumenter

SKAT skal under henvisning til fusionsskattelovens § 6 samt § 7 i lov nr. 527 af 17. juni 2008 henlede opmærksomheden på, at der med virkning fra 1. juli 2008 (såfremt fusionsdato/spaltningsdato/tilførselsdato er den 1. juli 2008 eller senere) ikke længere skal indsendes genpart af de endelige selskabsretlige dokumenter vedrørende omstruktureringen til SKAT.

Det er således ved tilladelsen forudsat, at gennemførelsen af omstruktureringen sker på det grundlag, der foreligger oplyst.

Værdiansættelse

I forbindelse med indgivelsen af selvangivelsen for det indkomstår, hvori spaltningerne sker, skal selskabsdeltagerne i det indskydende selskab indsende en opgørelse af anskaffelsessummen for anparterne/aktierne i de modtagende selskaber opgjort efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 5, jf. stk. 4. Den lignende enhed foretager en ansættelse af anskaffelsessummen.

Ved tilladelsen er der ikke taget stilling til værdiansættelsen af de overførte aktiver og passiver, idet dette spørgsmål henhører under ligningen.

Anmeldelsesvilkår

Hvis din klient inden for 3 år efter at den skattefrie aktieombytning og spaltning er endeligt vedtaget, ønsker at ændre den ved omstruktureringen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer at der ikke forligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal din klient senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført underrette SKAT om den ønskede ændring.

Det samme gælder, hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold, der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.

Anmeldelsen skal være skriftlig og være SKAT i hænde senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført.

Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

I nogle tilfælde er det ikke muligt at anmelde ændringer forud for deres gennemførelse, idet ændringerne skyldes omstændigheder, der er uforudsigelige for adressaten og ligger uden for dennes indflydelse.

Når der som følge af sådanne forhold opstår eller gennemføres ændringer, skal disse ændringer anmeldes inden for en måned. Hvis der er sket væsentlige ændringer, som ikke er blevet anmeldt, vil tilførslen kunne anses for skattepligtig. Dette gælder også i de situationer, hvor fristen i skatteforvaltningslovens § 26 er udløbet, hvis den manglende anmeldelse kan tilregnes den skattepligtige som groft uagtsom eller forsætlig, idet forholdet i disse tilfælde vil være omfattet af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Om anmeldelsesvilkår kan i øvrigt henvises til Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, afsnit S.G.18.7, om anmeldelse af efterfølgende ændringer i forbindelse med skattefri aktieombytning. Vejledningen er tilgængelig på SKATs hjemmeside, www.skat.dk."

(…)

SKATs bemærkninger og begrundelse

Betingelsen om at skattefri ombytning af anparter samt spaltning kræver tilladelse har baggrund i artikel 11, stk 1, litra a i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af anparter, er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger (ændret til: gyldige forretningsmæssige årsager ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005), såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Det er ansøgers opgave at afkræfte en sådan formodning. Der kan henvises til dom fra Østre Landsret af 6. april 2005 offentliggjort den 21. april 2005 som SKM 2005.167.ØLR. (Vognmandssagen)

Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Om retsgrundlaget for opnåelse af tilladelse til skattefri koncernomstrukturering kan endvidere henvises til Skatteministeriets kommentar i SKM 2007.807.DEP

"---skatteundgåelse kan kun anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering---"

Af ansøgningen fremgår, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag den ønskede aktieombytning og ophørsspaltning herunder vedr.

•  ønske om spredning af den forretningsmæssige risiko

•  aktionærernes forskellige investeringsinteresser

•  muliggørelse af et fremtidigt generationsskifte

SKAT finder det på baggrund af disse oplysninger sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Da betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2 i samt fusionsskattelovens § 15 a og 15 b i øvrigt findes opfyldt meddeler SKAT herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri aktieombytning og ophørsspaltning med vilkår om anmeldelsespligt."

Advokat SH anmeldte den 6. oktober 2011 den påtænkte spaltning af G2-virksomhed til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Følgende fremgår af en mailkorrespondance af 8. december 2011 mellem PT fra R1 og en medarbejder i SKAT:

"SKAT bekræfter hermed, at tilladelsen af 21. juli 2011 fortsat er gældende efter gennemførelse af nedennævnte handel med aktier.

Det bemærkes for god ordens skyld, at SKAT alene har taget stilling til det nævnte forhold."

(…)

"Kære ON, SKAT

Som aftalt pr. telefon fremsender jeg lige mail.

I SKATs tilladelse af 21. juli 2011 til skattefri aktieombytning og ophørsspaltning for H1, CVR ...11 * j.nr. 11-136311 * er indsat anmeldelsesvilkår, hvorfor SKAT anmodes om at bekræfte, at tilladelsen fortsat er gældende ved følgende påtænkt handling;

• Der påtænkes handel af 5-10% af aktierne i H1 med A* holdingselskab som sælger og B* holdingselskab som køber."

Der blev den 25. april 2012 afholdt et bestyrelsesmøde i H1. Følgende fremgår af bestyrelsesprotokollatet bl.a.:

"Eneste punkt på dagsordenen var behandling af forslag om udbetaling af ekstraordinært udbytte.

Der forelå forslag om udbetaling af et ekstraordinært udbytte på 63.953.000,- kr. skriver sekstitremillionernihundredeogfemtitretusinde kroner.

Udbyttebetalingen sker i kontanter.

Der forelå en mellembalance pr. 1. april 2012 udarbejdet af selskabets revisor, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed til udbetalingen. Balancen indgår i bestyrelsens protokol, som bilag til den trufne beslutning.

Bestyrelsen vedtog forslaget og indstiller det til generalforsamlingens godkendelse."

Den 27. april 2012 blev der indgået en aftale om aktieoverdragelse mellem H1 og G20-virksomhed. Følgende fremgår af aftalen:

"Mellem undertegnede H1, cvr. nr. ...13, som overdrager og medundertegnede G20-virksomhed, cvr. nr. ...14, som erhverver indgås der herved aftale om overdragelse af aktier i selskabet H1, cvr. nr. ...11.

Overdragelsen omfatter aktier for et nominelt beløb på 230.000,- kroner, skriver tohundredeogtretitusinde kroner.

Overdragelsen sker med skæringsdato d. 27/4 2012.

Overdragelsen sker til kurs 4.724,4 svarende til en købesum på 10.866.120,00 kr, skriver timillionerottehundredeogsekstisekstusindethundredeogtoti kroner.

Købesummen erlægges kontant.

Overdrageren erklærer, at aktierne er fri og ubehæftede.

Overdragelsen noteres i ejerbogen umiddelbart efter, at købesummen er betalt."

Y1-by Kommune, A og den administrerende direktør i G3-virksomhed afholdt den 20. april 2015 et møde. Følgende fremgår af referatet fra mødet:

1.           Planer for hvad kommunen kunne tænke sig vedr. lokalplan- vejføring.

2.           Vore ønsker er at speede udviklingen op i området.

3.           Forskønne denne meget benyttede indfaldsvej/ringvej.

4.           Vejføring bag G4-virksomhed til Y3-vej? Kommunal opgave?

5.           Kan vi få indkørsel direkte fra Ring Nord ? ( som VW og SE på ørbækvej)

Vi vil gerne sammen med kommunen finde en god start på nybygninger på vor grund. Hvad er der evt. behov for kommunalt nu eller i fremtiden?

Kunne man ønske en grøn "industri/hal/kontor bygning i lighed med lavenergi huset til privat bolig?

Prisramme f.eks. 4 til 15 millioner."

Den 23. juni 2015 indgik H1 og G20-virksomhed en aftale om aktieoverdragelse. Følgende fremgår af aktienotaen:

"Underskrevne H1 sælger herved til G20-virksomhed Nom. 90.000 aktier i H1, CVR-nr. ...11.

Købsprisen andrager 4.682.729 kr. Købesummen berigtiges ved betaling umiddelbart efter underskrivelse af nærværende aktienota.

Handelsdatoen er aftalt til den 23. juni 2015.

Såfremt skattemyndighederne ikke accepterer værdiansættelsen eller i øvrigt anfægter de vedtagne vilkår, kan såvel køber som sælger træde tilbage fra handlen med den virkning, at købesummen tilbagebetales til sælger, og køber skal tilbageføre de overdragne aktier/anparter.

Alternativt kan parterne, såfremt de er enige om ikke at træde tilbage fra handlen, anvende den værdiansættelse eller øvrige vilkår som skattemyndighederne foretager, eller den værdiansættelse eller øvrige vilkår, der fastsættes i en endelig upåanket afgørelse. Forskellen mellem denne værdiansættelse og den aftalte købspris betales kontant senest 1 måned efter, parterne har besluttet at acceptere skattemyndighedernes værdiansættelse, eller senest 1 måned efter endelig upåanket afgørelse foreligger. Det samme gælder eventuelt ændrede vilkår i overdragelsen."

Den 10. juni 2016 tilbagekaldte SKAT tilladelsen til skattefri aktieombytning og ophørsspaltning. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"SKAT tilbagekalder tidligere tilladelse til skattefri:

1.           aktieombytning af kapitalandele i H1, CVR nr. ...11

2.           ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab, G2-virksomhed, CVR nr. ...15

Tilbagekaldelsen sker med henvisning til artikel 15 stk. 1, litra a i fusionsskattedirektiv fra EU 2009 nr. 133, samt jf EF-domstolen i Leur-Bloem sagen C-28/95, sagen er offentliggjort i SU 1997.257.

Dette begrundes med:

1)           At der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse herfor,

2)           At der den 08.12.2011 til SKAT er sendt en forespørgsel om, hvorvidt SKAT ville tillade fortsat skattefrie omstruktureringer selv efter en evt. overdragelse af 5-10% aktier i H1 fra faderens nye holdingselskab til sønnens nye holdingselskab - og der er modtaget skriftligt svar fra SKAT netop på denne eventuelle handel, og det kan konstateres, at der inden for kort tid herefter sker overdragelse af nom. ( 400.000 - 170.000) eller nom 230.000 svarende til 23% uden der særskilt sker anmeldelse til SKAT herom, hverken forud herfor eller senest 1 måned herefter.

3)           At der ses foretaget ekstraordinær stor udlodning, 63.953 .000 kr. fra datterselskabet, H1 fordelt til såvel faderens som sønnens selskab. Det er herefter til en nu betydelig mindre pris muliggjort at overdrage ejerandele fra fars selskab til søns selskab og det lægges til grund, at der dermed er taget større hensyn til skatteundgåelse end der er taget driftsøkonomiske hensyn.

4)           Og når overdragelsen af kapitalandele er sket inden for kort tid efter udlodningen og inden for eller lige efter udløbet af 1. regnskabsår pr.

30.04.2012 - kort frist efter strukturændringen, bør alle dele ses under eet og vurderes som en samlet omstrukturering, hvor hovedformålet eller et af hovedformålene har været at skabe et generationsskifte hurtigst muligt, billigst muligt, svarende til skatteundgåelse.

På baggrund af ovennævnte oplysninger, samt ud fra en konkret vurdering, skønner SKAT, at ønsket med den skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning oprindeligt har været at opnå en udskydelse af afståelsesbeskatning.

Dette underbygges af, at de væsentligste oprindeligt fremførte begrundelser for den ønskede omstrukturering ikke ses at være udført, og ikke ses at være forsøgt gennemført. De indsendte bilag 1, 2 og 3 vedr. eventuelle mulige ejendomsinvesteringer m.v. giver ikke SKAT anledning til at vurdere sagen anderledes. SKAT skønner, at de fremførte oplysninger i den oprindelige ansøgning ikke har været konkrete. En oplistning af generelle muligheder, som i alle tilfælde vil være til stede, kan ikke forventes at danne grundlag for tilladelse.

Det eneste som den gennemførte omstrukturering konkret har medvirket til, er en udskydelse af afståelsesbeskatning.

Reglerne om skattefri omstrukturering er ikke tilsigtet med henblik på udelukkende at opnå en rent skattemæssig fordel.

Nærmere begrundelse for afgørelsen.

SKAT har pr. 21. juli 2011 ved journalnr. 11-136311 efter ansøgning fra H1, CVR nr. ...11 tilladt skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning, jf. hhv. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2, hhv. fusionsskattelovens§§ 15 a og 15 b. Det er denne tilladelse der nu tilbagekaldes, idet der ikke længere anses at foreligge tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for det tidligere tilladte, samt idet der er foretaget dispositioner, som ikke er blevet anmeldt til SKAT på trods af anmeldelsesvilkår, der er givet ved tilladelsen."

Som følge af tilbagekaldelsen traf SKAT den 24. oktober 2016 afgørelse om at ændre As aktieindkomst. I afgørelsen er henvist til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"SKAT har bedt om at se dit regnskabsmateriale, og vi har gennemgået den indkomst, du har selvangivet for 2011.

Resultatet er, at vi ændrer din aktieindkomst med i alt 75.336.057 kr.

SKATs ændringer

Aktieavance vedrørende afståelse af aktierne i H1. Fortjenesten er skattepligtig ifølge aktieavancebeskatningsloven § 12 se nedenfor.          75.336,057 kr.

Sagsfremstilling og begrundelse

1.  Aktieavance

1.1. De faktiske forhold

SKAT har ved afgørelse af 10. juni 2016 tilbagekaldt tilladelse til skattefri aktieombytning af kapitalandelene i H1, cvr. ...11 og ved samme afgørelse har vi også tilbagekaldt tilladelse til skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab G2-virksomhed, cvr. ...15.

H1 ejer med 100 %, datterselskabet G3-virksomhed, Y1-by, cvr. ...12.

Aktieombytningen blev foretaget den 3. oktober 2011, som også er stiftelsesdatoen for G2-virksomhed.

Tilbagekaldelsen af tilladelsen til de skattefrie omstruktureringer medfører, at aktieombytningen bliver skattepligtig for dig.

1.2. Dine bemærkninger

Revisor PK har ved brev af 14. oktober 2016 indsendt følgende indsigelser til vores forslag af 23. september 2016:

1.           SKATs afgørelse af 10. juni 2016 er påklaget, og det fastholdes, at omstruktureringen var og er skattefri., hvorfor A ved skattefri aktieombytning og ophørsspaltning har succederet i aktierne i G20-virksomhed og ikke skattepligtigt afstået aktierne i H1.

2.           A har succederet i aktier efter As far tilbage i 1991. Aktieavancebeskatningslovens § 47, stk. 3, er oprindeligt indført i aktieavancebeskatningsloven tilbage i 1993 og lovbestemmelsen har alene virkning for successionsoverdragelser    efter lovens indførelse. Ejertidsnedslaget skal derfor være 15 % af 88.630.655 = 13.294.598. Hermed bliver den skattepligtige avance 75.336.057.

(…)

Vores bemærkninger til de fremførte indsigelser:

Indsigelse l: Denne afgørelse ren direkte konsekvens af SKATs afgørelse af 10. juni 2016. I oplyser at afgørelsen af 10. juni 2016 er påklaget og der vil derfor senere blive truffet endelig afgørelse vedrørende tilbagekaldelsen af tilladelsen. Det at I har påklaget vores afgørelse af 10. juni 2016 har ikke opsættende virkning i forhold til denne afgørelse. Vi henviser i øvrigt til klagevejledningen over denne afgørelse, som står nedenfor.

Indsigelse 2: Vi er enige i den indsendte argumentation og ejertidsnedslaget er nu ændret, så det er i overensstemmelse med jeres brev af 14. oktober 2016.

Vores begrundelse og bemærkninger i øvrigt:

I forbindelse med aktieombytningen afstår du aktier i H1. Afståelsessummen opgøres som aktiernes handelsværdi på afståelsestidspunktet, som er den 3. oktober 2011.

Handelsværdien på de unoterede aktier kendes ikke og værdien fastsættes derfor efter et skøn med udgangspunkt i hjælpereglen i cirkulære 2000-03-28 nr. 45 om værdiansættelse af aktier og anparter og i cirkulære 2000-03-28 nr. 44 om værdiansættelse af goodwill.

Handelsværdien for H1 med datterselskabet G3-virksomhed, Y1-by er beregnet til Nominelt 1.000.000 x kurs 10732,40 = 107.324.000 kr. Se beregning nedenfor.

Aktieavanceberegning:

Din andel pr. den 3. oktober 2011 udgjorde 83 %, svarende til  89.078.920 kr. Anskaffelsessummen for aktierne er ifølge indsendt dokumentation       -  448.265 kr.       88.630.655 kr.

Ejertidsnedslag ifølge ABL § 47
Ejertidsnedslaget 1983 - 1998 = 15 % af 88.630.655 kr.	-13,294.598 kr.
Skattepligtig avance, ifølge ABL § 12, Beløbet er aktieindkomst ifølge PSL § 4 a, stk. 1, nr. 4.	75.336.057 kr.

Vedrørende anskaffelsessummen:

Du oplyser i brev af 5. september 2016, at "Den samlede anskaffelsessum er 448.265 kr. svarende til 1.000.000. kr. reduceret med anvendt anskaffelsessum 486.825 kr. og 64.910 kr. ved overdragelse med succession til B i henholdsvis 2007 og 2009. Ved overdragelserne til B i 2007 og 2009 burde rettelig have været anvendt henholdsvis 20.000 og 150.000 svarende til samlet 17 % af aktierne, der er anskaffet til kurs 100 qua As succession fra As far."

Der oplyses endvidere, at selskabet er stiftet i 1983 af A og As far. I 1991 bliver A 100 % ejer, da As far overdrager aktierne i selskabet med succession.

Vedrørende ejertidsnedslaget, ABL § 47:

Hvis aktierne overdrages med skattemæssig succession, anvendes aktiernes værdi ved overdragelsen i stedet for afståelsessummen ved beregningen af nedslaget. Se ABL § 47, stk. 3, 3. pkt. og Juridisk vejledning afsnit C.B.2.2.3.2.3.

I dette tilfælde er overdragelsen sket pr. 15.06.1991 og denne overdragelse er derfor ikke omfattet af ABL § 47, stk. 3, 3. pkt. Lovbestemmelsen er indsat ved lov 1993-06-25 nr. 421, som en ny § 7a til aktieavancebeskatningsloven. Lovbestemmelsen finder alene anvendelse for udlæg og overdragelser den 19. maj 1993 og senere."

Som følge af tilbagekaldelsen traf SKAT den 24. oktober 2016 afgørelse om at ændre Bs aktieindkomst. I afgørelsen er henvist til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"SKAT har bedt om at se dit regnskabsmateriale, og vi har gennemgået den indkomst, du har selvangivet for 2011.

Resultatet er, at vi ændrer din aktieindkomst med i alt 16.122.130 kr.

SKATs ændringer

Aktieavance vedrørende afståelse af aktierne i H1. Fortjenesten er skattepligtig ifølge aktieavancebeskatningsloven § 12, se nedenfor.                       16.122.130 kr.

Sagsfremstilling og begrundelse

1. Aktieavance

1. 1. De faktiske forhold

SKAT har ved afgørelse af 10. juni 2016 tilbagekaldt tilladelse til skattefri aktieombytning af kapitalandelene i H1, cvr. ...11 og ved samme afgørelse har vi også tilbagekaldt tilladelse til skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab G2-virksomhed, cvr. ...15.

H1 ejer med 100 %, datterselskabet G3-virksomhed, Y1-by, cvr. ...12.

Aktieombytningen blev foretaget den 3. oktober 2011, som også er stiftelsesdatoen for G2-virksomhed.

Tilbagekaldelsen af tilladelsen til de skattefrie omstruktureringer medfører, at aktieombytningen bliver skattepligtig for dig

1.  2. Dine bemærkninger

Revisor PK har ved brev af 14. oktober 2016 indsendt følgende indsigelser til vores forslag af 23. september 2016:

1.           SKATs afgørelse af 10. juni 2016 er påklaget, og det fastholdes, at omstruktureringen var og er skattefri, hvorfor B ved skattefri aktieombytning og ophørsspaltning har succederet i aktierne i G20-virksomhed og ikke skattepligtigt                  afstået aktierne i H1.

2.           I den af SKAT opgjorte avance er ejertidsnedslag ikke indregnet. Bs hovedaktionærnedslag er 1.334.351 + 236.864 = 1.571.215 kr. Den skattepligtige avance bliver herefter 16.122.130.

(…)

1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Vores bemærkninger til de fremførte indsigelser:

Indsigelse 1: Denne afgørelse er en direkte konsekvens af SKATs afgørelse af 10. juni 2016. I oplyser, at afgørelsen af 10. juni 2016 er påklaget og der vil derfor senere blive truffet endelig afgørelse vedrørende tilbagekaldelsen af tilladelsen. Det at I har påklaget vores afgørelse af 10. juni 2016 har ikke opsættende virkning i forhold til denne afgørelse. Vi henviser i øvrigt til klagevejledningen over denne afgørelse, som står nedenfor.

Indsigelse 2: Vi er enige i den indsendte argumentation og ejertidsnedslaget er nu ændret, så det er i overensstemmelse med jeres brev af 14. oktober 2016.

Vores begrundelse og bemærkninger i øvrigt:

I forbindelse med aktieombytningen afstår du aktier i H1. Afståelsessummen opgøres som aktiernes handelsværdi på afståelsestidspunktet, som er den 3. oktober 2011.

Handelsværdien på de unoterede aktier kendes ikke og værdien fastsættes derfor efter et skøn med udgangspunkt i hjælpereglen i cirkulære 2000-03-28 nr. 45 om værdiansættelse af aktier og anparter og i cirkulære 2000-03-28 nr. 44 om værdiansættelse af goodwill.

Handelsværdien for H1 med datterselskabet G3-virksomhed, Y1-by er beregnet til Nominelt 1.000.000 x kurs 10732,40 = 107.324.000 kr. Se beregning nedenfor.

Aktieavanceberegning:

Din andel pr. den 3. oktober 2011 udgjorde 17 %, svarende til              18.245.080 kr.

Anskaffelsessummen for aktierne er ifølge indsendt dokumentation          - 551.735 kr.

         17.693.345 kr.

Ejertidsnedslag ifølge ABL § 4 7

            Ejertidsnedslag ifølge indsendt dokumentation                                                    - 1.571.215 kr.

            Skattepligtig avance, ifølge ABL § 12,                                                                 16.122.130 kr.

Beløbet er aktieindkomst ifølge PSL § 4 a, stk. 1, nr. 4.

Vedrørende anskaffelsessummen:

Du oplyser i brev af 5. september 2016, at "Den samlede anskaffelsessum er 551.735 kr. svarende til anvendt anskaffelsessum 486.825 kr. og 64. 910 kr. ved overdragelse med succession til B i henholdsvis 2007 og 2009. Ved overdragelserne til B i 2007 og 2009 burde rettelig have været anvendt henholdsvis

20.000 og 150. 000 svarende til samlet 17 % af aktierne, der er anskaffet til kurs 100 qua As succession fra As far. "

Der oplyses endvidere, at selskabet er stiftet i 1983 af A og As far. I 1991 bliver A 100 % ejer, da As far overdrager aktierne i selskabet med succession.

Vedrørende ejertidsnedslaget, ABL § 47:

Hvis aktierne overdrages med skattemæssig succession, anvendes aktiernes værdi ved overdragelsen i stedet for afståelsessummen ved beregningen af nedslaget. Se ABL § 47, stk. 3, 3. pkt. og Juridisk vejledning afsnit C.B.2.2.3.2.3.

Du har ifølge indsendt dokumentation et ejertidsnedslag på 1.334.351 kr. i 2007 og 236.864 kr. i 2009. Ejertidsnedslaget er beregnet i forbindelse med overdragelsen af 15 % og 2 % af aktierne i H1."

A og B klagede over SKAT’s afgørelser.

Den 1. november 2017 indgik A Holding 2011 ApS og G5-virksomhed en totalentreprisekontrakt vedrørende etablering af en butik til G6-virksomhed på adressen Y2-adresse til en entreprisesum på 17.475.000 kr. ekskl. moms.

Efter en gennemgang af klagen over SKAT’s afgørelser fremkom Skatteankestyrelsen den 12. oktober 2018 med et forslag til afgørelse. Følgende fremgår bl.a. af forslaget til afgørelsen vedrørende A:

"Retten finder, at SKAT dermed var i besiddelse af de fornødne oplysninger til at fastslå, at der var indtrådt skattepligt af klagerens overdragelse af aktierne i H1.

SKAT burde som følge heraf ved kontakt til klageren have indhentet oplysninger til brug for beregning af aktieavancen. Det forhold, at SKAT har forholdt sig passiv frem til 11. juli 2016, hvor SKAT anmoder om oplysninger om aktiernes anskaffelsessum, for derefter at fremsende forslag til afgørelse den 23. september 2016 medfører, at reaktionsfristen i § 27, stk. 2, ikke kan anses for overholdt. Der henvises til SKM2013.180.LSR.

Herudover mangler SKATs forslag til afgørelse og afgørelse en angivelse af hjemlen til, eller grundlaget for ekstraordinær skatteansættelse.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 19, stk. 2, og § 20, stk. 1, jf. forvaltningslovens § 22, at en skriftlig afgørelse altid skal ledsages af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver parten medhold. Af forvaltningslovens § 24 fremgår det, at en begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Begrundelsesmangler anses som garantiforskrifter og kan medføre, at afgørelsen er ugyldig, medmindre det efter en konkret væsentlighedsvurdering kan fastslås, at manglen ikke har haft betydning for den konkrete afgørelse.

Retten finder ud fra en konkret væsentlighedsvurdering, at den påklagede afgørelse på dette punkt lider af en væsentlig mangel, som må antages at have haft betydning for klagerens vurdering af sine muligheder for at anfægte afgørelsen. Allerede af den grund er den påklagede afgørelse ugyldig på dette punkt.

SKATs afgørelse om forhøjelse af klagerens aktieindkomst med 75.336.057 kr. for indkomståret 2011 annulleres derfor.

Landsskatteretten ændrer således SKATs afgørelse.

Dette er Skatteankestyrelsens forslag til, hvordan Landsskatteretten skal afgøre sagen. Landsskatteretten har ikke set på sagen, og der er ikke truffet afgørelse."

Den 12. oktober 2018 fremkom Skatteankestyrelsen med et forslag til en tilsvarende afgørelse vedrørende B.

Den 4. juli 2019 stadfæstede Landsskatteretten SKAT´s afgørelse om tilbagekaldelse. I afgørelsen var henvist til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"Klagen angår, om SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af en ophørsspaltning, som er foretaget efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b, er i strid med artikel 15, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 2009/133/EF.

Det følger af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, at en medlemsstat kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser om skattemæssig succession, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene bag en omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der henvises til EU-Domstolens praksis, dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08 (Modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag C-125/10 (Foggia), præmis 35.

Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages "en samlet undersøgelse af den konkrete situation", jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier, offentliggjort i SU 1997,257.

Når SKAT har givet tilladelse til skattefri omstrukturering med vilkår om efterfølgende anmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, vil en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

Der er hverken sket anmeldelse af en ekstraordinær stor udlodning på 63.953.000 kr. fra H1 fordelt til faderens og sønnens holdingselskaber eller af aktieoverdragelsen på 23 % af aktierne i H1 fra faderens til sønnens holdingselskab. Det bemærkes, at begge de nævnte transaktioner fandt sted kort tid efter omstruktureringen.

Udlodningen på 63.953.000 kr. var ikke begrundet i et finansieringsbehov vedrørende en konkret ejendomsinvestering i As holdingselskab. Udlodningen muliggjorde, at aktierne i H1 kunne overdrages fra As holdingselskab til B holdingselskab til en betydelig lavere pris, hvorfor der er taget større hensyn til skatteundgåelse end til driftsøkonomiske hensyn.

Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene.

Det findes ikke at være i strid med proportionalitetsprincippet, at tilladelsen til skattefri omstrukturering er tilbagekaldt, når sagens parter bevidst har undladt at overholde tilladelsens anmeldelsesvilkår.

Højesterets dom afsagt den 4. oktober 2018 i sagen mellem G7-virksomhed og Skatteministeriet (Højesterets j.nr. 26/2108) fører ikke til et andet resultat. Der henses til, at SKAT i den konkrete sag undlod at stille vilkår for tilladelsen til skattefri tilførsel af aktier til det nystiftede selskab G8-virksomhed, selv om SKAT inden tilladelsen blev givet var opmærksom på, at en børsnotering og hermed salg af G7-virksomhed' aktier i G8-virksomhed kunne blive aktuelt - også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen var givet.

Tilbagekaldelsen af tilladelse til skattefri omstrukturering af koncernen medfører imidlertid ingen ansættelsesændringer for G2-virksomhed, men får skattemæssige konsekvenser for selskabets aktionærer.

Gyldigheden af SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering i forhold til selskabets aktionærer beror derfor på, om de formelle regler er overholdt i forhold til den enkelte aktionær.

SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering ses materielt set ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a.

SKATs afgørelse stadfæstes derfor."

Den 4. juli 2019 stadfæstede Landsskatteretten endvidere SKATs afgørelse af 24. oktober 2016 om ændring af aktieindkomst vedrørende A. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"Sagens formalitet

Fristregler i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1

I henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, skal SKAT afsende varsel om ændring af en ansættelse af indkomstskat senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende indkomståret 2011 overholder ikke fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5

For skattepligtige omfattet af skattekontrollovens § 3 B, udløber ansættelsesfristen vedrørende kontrollerede transaktioner først i det sjette år efter indkomstårets udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Ved den foretagne aktieombytning anses klageren for at have afstået aktier i I

H1. Som vederlag for aktierne modtager klageren anparter i G2-virksomhed. Når G2-virksomhed ophørsspaltes, anses klageren for at have afstået anparterne i G2-virksomhed. Som vederlag modtager klageren anparter i H1.

Efter ordlyden gælder den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, også for ansættelsesændringer i forbindelse med overdragelse af aktier ved aktieombytning og ophørsspaltning.

Ifølge praksis omfatter skattekontrollovens § 3 B alle forbindelser og transaktioner mellem kontrollerede parter, og skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, gælder for enhver ansættelsesændring i kontrolforholdet, herunder ansættelsesændringer vedrørende transaktioner, der er et resultat af selskabsretlige beslutninger.

I den forbindelse henvises til SKM2018.91.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at et apportindskud mod modtagelse af aktier udgjorde en økonomisk transaktion og dermed en kontrolleret transaktion, hvorfor skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, kunne finde anvendelse.

Den almindelige frist for ansættelsesændringer vedrørende kontrollerede transaktioner følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, udelukker ikke anvendelsen af samme lovs § 26, stk. 5, for så vidt angår kontrollerede transaktioner.

SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende indkomståret 2011 overholdt fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Manglende henvisning til fristregler

SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 mangler en henvisning til fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 19, stk. 2, og § 20, stk. 1, jf. forvaltningslovens § 22, at en skriftlig afgørelse altid skal ledsages af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver parten medhold. Af forvaltningslovens § 24 fremgår det, at en begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Begrundelsesmangler anses som garantiforskrifter og kan medføre, at afgørelsen er ugyldig, medmindre det efter en væsentlighedsvurdering kan fastslås, at manglen ikke har haft betydning for den konkrete afgørelse.

Den påklagede afgørelse vurderes ikke at lide af en væsentlig mangel, som har haft betydning for klagerens vurdering af sine muligheder for at anfægte afgørelsen. Den påklagede afgørelse er derfor ikke ugyldig.

Sagens realitet

Klagen angår, om SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af en ophørsspaltning, som er foretaget efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b, er i strid med artikel 15, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 2009/133/EF.

Det følger af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, at en medlemsstat kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser om skattemæssig succession, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene bag en omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der henvises til EU-Domstolens praksis, dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08 (Modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag C-125/10 (Foggia), præmis 35.

Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages "en samlet undersøgelse af den konkrete situation", jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier, offentliggjort i SU 1997,257.

Når SKAT har givet tilladelse til skattefri omstrukturering med vilkår om efterfølgende anmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, vil en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

Der er hverken sket anmeldelse af en ekstraordinær stor udlodning på 63.953.000 kr. fra H1 fordelt til H1 og G20-virksomhed eller af aktieoverdragelsen på 23 % af aktierne i H1 fra H1 til G20-virksomhed. Det bemærkes, at begge de nævnte transaktioner fandt sted kort tid efter omstruktureringen.

Udlodningen på 63.953.000 kr. var ikke begrundet i et finansieringsbehov vedrørende en konkret ejendomsinvestering i As holdingselskab. Udlodningen muliggjorde, at aktierne i H1 kunne overdrages fra As holdingselskab til B holdingselskab til en betydelig lavere pris, hvorfor der er taget større hensyn til skatteundgåelse end til driftsøkonomiske hensyn.

Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene.

Det findes ikke at være i strid med proportionalitetsprincippet, at tilladelsen til skattefri omstrukturering er tilbagekaldt, når sagens parter bevidst har undladt at overholde tilladelsens anmeldelsesvilkår.

Tilbagekaldelsen af tilladelse til skattefri omstrukturering ses herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a.

Højesterets dom afsagt den 4. oktober 2018 i sagen mellem G7-virksomhed og Skatteministeriet (Højesterets j.nr. 26/2108) fører ikke til et andet resultat. Der henses til, at SKAT i den konkrete sag undlod at stille vilkår for tilladelsen til skattefri tilførsel af aktier til det nystiftede selskab G8-virksomhed, selv om SKAT inden tilladelsen blev givet var opmærksom på, at en børsnotering og hermed salg af G7-virksomhed' aktier i G8-virksomhed kunne blive aktuelt - også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen var givet.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse."

Den 4. juli 2019 stadfæstede Landsskatteretten SKATs tilsvarende afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende B.

Efter en genoptagelse traf Landsskatteretten den 12. november 2020 på ny afgørelse i sagen om SKATs tilbagekaldelse. Landsskatteretten fandt ikke grundlag for at ændre bedømmelsen af sagen. Følgende fremgår af afgørelsen bl.a.:

"Tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri omstrukturering medførte ansættelsesændringer af den skattepligtig indkomst for A og B, men ikke for H1.

Med henvisning til, at der som følge af SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefriomstrukturering ikke er sket ansættelsesændringer vedrørende H1' skattepligtige indkomst, finder fristreglerne for ansættelsesændringer i skatteforvaltningslovens § 26 ikke anvendelse i den foreliggende sag.

Der er herefter ikke fundet grundlag for en ændret bedømmelse af sagen.

SKATs afgørelse af 10. juni 2016 stadfæstes derfor, idet der for så vidt angår sagens materielle spørgsmål, henvises til Landsskatterettens afgørelse af 4. juli 2019."

På baggrund af en klage fra H1, A og B fremkom Folketingets Ombudsmand den 23. december 2020 med følgende bemærkninger:

"På baggrund af det, der foreligger oplyst for mig, mener jeg ikke, at der er udsigt til, at jeg vil kunne hjælpe dig i forhold til din klage over, at Landsskatteretten i sagerne (vedrørende A og B) - som følge af SKATs manglende henvisning til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 - ikke traf afgørelse om, at SKATs afgørelser i disse sager var ugyldige, eller om at hjemvise sagerne til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

Jeg har bl.a. lagt vægt på det, som Landsskatteretten har anført i afgørelserne af 4. juli 2019 og i brev af 12. juli 2020 til dig, herunder at Landsskatteretten har fastslået, at SKATs afgørelser i disse sager på grund af den manglende henvisning til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, led af en begrundelsesmangel, at du under klagesagens behandling har haft mulighed for at komme med bemærkninger til spørgsmålet om anvendelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, og at Landsskatteretten har foretaget en konkret væsentlighedsvurdering af, hvorvidt begrundelsesmanglen har haft betydning for de konkrete afgørelser.

Jeg foretager mig derfor ikke mere i anledning af klagen."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A, B, OR, NK, UN og PK.

A har forklaret bl.a., at det var B far, der startede bilcentret. Han blev selv involveret i driften af bilcentret for mange år siden. Han arbejdede ved G9-virksomhed i Y4-land, hvor han fik en uddannelse. Han kom hjem til Danmark og kom i lære som bilsælger. Han arbejdede i deres afdeling i Y5-by, indtil afdelingen lukkede ned, hvorefter han kom til Y1-by omkring 1978.

Foreholdt oplysninger om succession af aktier i SKATs afgørelse af 24. oktober 2016 (ekstraktens side 612), forklarede han, at han selv fra sin far fik overdraget aktier over en 10-årig periode efter succesionsreglerne. Opgaven blev varetaget af rådgivere fra bilcentrets revisionsfirma. Bilcentret har haft samme revisor i 40 år.

Foreholdt referat fra bestyrelsesmøde af 14. februar 2008 (ekstraktens side 479), hvoraf fremgår bl.a., at "A luftede idéen om investering i ejendomme," forklarede han, at han meget tidligt fik interessen for ejendomsinvestering. Hans far var hans læremester. Faren købte forskellige ejendomme. I starten af 70´erne købte faren det gamle sukkerkogeri i Y5-by, som blev lavet om til bilforretning. Hans far ejede ejendommen i 10 år. Det var hans bedste investering.

Foreholdt erklæring vedrørende fraskrivelse af forkøbsret af 17. september 2010 (ekstraktens side 481), forklarede han, at han var interesseret i at købe G10-virksomhed i Y1-by, idet han ønskede at investere i en køn ejendom med en god beliggenhed. Han fik forevist ejendommen og bød 4 mio. kr. Han havde revisor UN med til besigtigelsen. Forpagteren havde forkøbsret på ejendommen. Dette problem skulle løses. Han fik G11-virksomhed til at gennemgå ejendommens stand. Det viste sig, at ejendommen ikke var i fin stand. Han ændrede derfor sit bud i nedadgående retning. Herefter fortsatte ejendommen med at være til salg i en længere periode. Ejendommen blev til sidst købt af en tredjemand for mindre end 4 mio. kr.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 udfærdiget af revisor UN (ekstraktens side 485), forklarede han, at udkastet blev lavet i forbindelse med overvejelserne om køb af G10-virksomhed. Han nævnte for UN, at han gerne ville koncentrere sig om ejendomsinvestering som sin far. Han og UN talte om at lave en platform for investering af ejendomme og samtidig videreføre det generationsskifte med hans søn B, som var påbegyndt vist nok i 2007.

Foreholdt samme udkast vedrørende aktieoverdragelse med 15% i 2007 og 2% i 2009 (ekstraktens side 486, nederst), forklarede han, at aktieoverdragelsen til B skete som led i generationsskiftet. Han erindrer ikke, hvordan det blev gennemført rent skatteteknisk. Han ønskede at kopiere det generationsskifte, som hans far havde lavet med ham.

Foreholdt samme udkast med figur over omstrukturering (ekstraktens side 488), forklarede han, at han ikke kan huske, om han gennemgik tegningen med UN, men han så selvfølgelig tegningen og fik noget forklaret. Han har ikke forstand på det og har altid gjort brug af rådgivere.

Foreholdt samme udkast, hvoraf fremgår, at B "forventes at ville foretage investeringer i mere aktiv virksomhed" (ekstraktens side 488, nederst), forklarede han, at det var bilfirmaet, der skulle investere. Tanken var, at B skulle koncentrere sig om bilforretningen, og at han selv skulle koncentrere sig om ejendomme.

Foreholdt samme udkast, hvoraf fremgår, at der ikke p.t. er aktuelle konkrete projekter (ekstraktens side 488, nederst), forklarede han, at det væsentligste var, at der skulle købes nogle ejendomme, som hans far også havde gjort. Det var G10-virksomhed, der startede det hele. Han mener ikke, at UN lavede andet materiale til dem end udkastet.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 (ekstraktens side 491), forklarede han, at han altid har haft ry for at være en forsigtigper. Han var af den opfattelse, at en sådan omstrukturering ville være en stor disposition i forhold til firmaets størrelse. Han var bange for at bruge et lille lokalt revionsfirma til opgaven. For at være helt sikker valgte han at gøre brug af R1, som firmaet altid havde brugt. Han gav R1 en kopi af UNs notat. Dette fortalte han ikke til UN.

Inden udfærdigelsen af ansøgningen undersøgte R1 alt, herunder lovligheden af omstruktureringen. Han havde tiltro til, at det blev gjort ordentligt. Han er ikke i tvivl om, at R1 fik honorar for opgaven. Han holdt møder med revisor PK, hvor de talte om sagen. Han går ud fra, at PK vendte sagen med sit bagland. Han formoder, at han fik kopi af ansøgningen. Han fik ikke noget at vide om alt det skattetekniske. Han sagde bare, at han ønskede et generationsskifte, og at han ville koncentrere sig om ejendomsinvestering. Det var R1, der sagde, at selskabet G2-virksomhed skulle stiftes. Han havde ikke forstand på det.

Foreholdt SKATs tilladelse af 21. juli 2011 (ekstraktens side 495), forklarede han, at han vil mene, at han fik tilladelsen i kopi, og at han formentlig også læste tilladelsen. Det var PK, der anbefalede fremgangsmåden i ansøgningen. PK sagde, at det var den rigtige måde at gøre det på. PK var firmaets sidste revisor i R1.

Foreholdt brev om påtænkt spaltning fra advokat SH til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 6. oktober 2011 (ekstraktens side 501), forklarede han, at det var R1, der sagde, at firmaet skulle finde en advokat til at udføre opgaven. Der var i den forbindelse kommunikation mellem advokaten og R1, der var sammen om opgaven.  Han ved ikke, hvem der lavede hvad.

Foreholdt mailkorrespondance af 8. december 2011 mellem PT fra R1 og SKAT om påtænkt handel med 5-10% af aktierne, som blev tilladt af SKAT (ekstraktens side 505), forklarede han, at han ikke kan huske, om han blev orienteret om mailkorrespondancen. Han havde tiltro til sine rådgivere. Overdragelsen af aktierne var en del af generationsskiftet.

Foreholdt bestyrelsesprotokollat af 25. april 2012 om udbetaling af ekstraordinært udbytte på næsten 64 mio. kr. og aftale om aktieoverdragelse for 230.000 kr. af 27. april 2012 (ekstraktens side 507 og side 509), forklarede han, at han ikke har udfærdiget dokumenterne. Det har enten firmaets kontorchef eller revisor. Han ved ikke, hvorfor de ikke ventede med udlodningen og aktieoverdragelsen til generalforsamlingen. Det var PK, der stod for det hele. De 64 mio. kr. skulle op i holdingselskaberne. Han kan ikke huske, hvorfor det skulle gå så stærkt, men pengene skulle bruges til at købe ejendomme. Det var en lang proces med G6-virksomhed i forhold til lokalplan og byråd. Han var ikke klar over, at der var en tidsgrænse for, hvornår han skulle købe ejendomme. I 2011 sagde R1 ikke noget om, at han skulle købe ejendomme inden for en nærmere tidsfrist. Hvis han havde vidst det, havde han handlet anderledes.

Han ønskede, at B skulle have aktier overdraget lidt ad gangen over en årrække. Han ville ikke have, at B i så ung en alder stod alene med hele ansvaret. Han ville derfor gerne holde fast i 51% af aktierne. Han fulgte planen med generationsskiftet, der først blev endelig gennemført for et par år siden. Fra 2012 til 2015 skete ingen yderligere overdragelse. Han skulle lige se B an. B egen far ville gerne være helt sikker på, at han kunne klare opgaven. Han havde de samme tanker i forhold til B. B fik overdraget yderligere aktier efter at have bevist, at han var god til at drive firmaet.

Foreholdt beregninger vedrørende goodwill for 2010-2011 (ekstraktens side 510), forklarede han, at det er B rådgiver, der har lavet beregningerne. Han kan ikke genkende håndskriften påført beregningen. Det må være PK, der har skrevet noget i hånden. PB var med til at beslutte det hele. I april 2012 sagde PB intet om, at det kunne give problemer med en aktieoverdragelse to dage efter udlodningen. PB sagde, at firmaet havde fået lov til det i forbindelse med spaltningen, og at det var en del af generationsskiftet. Han kan ikke huske, om han drøftede med PB, at der jo ikke skete overdragelse af 5-10% af aktierne, men derimod af 23% af aktierne. Det var Ks opgave at spørge om lov. Han gik ud fra, at B revisor havde styr på det. Det havde han ingen grund til at betvivle.

Foreholdt aktienota af 23. juni 2015 om overdragelse af aktier for næsten 4,7 mio. kr. til Bs holdingselskab (ekstraktens side 541), forklarede han, at PK intet sagde om, at det kunne give problemer at overdrage yderligere 9% af aktierne tre år efter seneste aktieoverdragelse. PB nævnte på intet tidspunkt, at det skulle kunne give problemer.

I 2021 overdrog han sine sidste 51% af firmaet til B. Det var fordi, at B på det tidspunkt havde bevist sit værd. B ville nok gerne have haft, at overdragelsen var sket tidligere, men han holdt lidt i håndbremsen. Han kunne sagtens have lavet overdragelsen på et tidligere tidspunkt, men denne sag har påvirket ham. Han turde ikke gøre noget uden først at involvere jurister.

En af grundene til, at han ikke købte ejendomme i perioden efter omstruktureringen i 2011, var de faldende priser. Man skal helst købe, når priserne er på vej op. Han ledte efter ejendomme, som han kunne købe med både hjertet og økonomisk fornuft. Han spurgte mange ejendomsmæglere om hjælp til at finde de rette ejendomme og var også ude for at se på en masse ejendomme. Der var f.eks. et hus på Y6-by, som han var meget interesseret i at købe. Han endte med at springe fra handlen, idet han fik at vide, at der var et ungt par uden så mange penge, der ønskede at købe ejendommen. I 2012 så han også på en fabrik, der havde stået tom i flere år. Udbudsprisen var 63 mio. kr. Han besigtigede fabrikken, som han kunne købe for 12 mio. kr. Ejendomsmægleren ringede og sagde, at fabrikken nu var sat ned til 8 mio. kr. Han havde ikke fået en rådgiver til at kigge på sagen, og han skulle til Y7-ø dagen efter, så han endte med at takke nej til handlen. Hvis han havde haft lidt mere erfaring, havde han fået lavet en betinget købsaftale. Det ærgrer ham, at han ikke købte ejendommen.

Han har to mailadresser. Den ene er en hotmail, og den anden er B mailadresse i bilcentret. Han spekulerer aldrig over, hvilken mail han bruger. Det betyder ikke så meget. Han tænker ikke over, om han skriver på vegne af sit eget holdingselskab eller ej. Han underskriver sig jo bare med A. Han bruger bilcentrets mailadresse, selvom han skriver på vegne af sit holdingselskab.

Han har tidligere haft to sager med SKAT. Den første sag er gammel. Han blev ringet op af SKAT, som ville have, at han skulle betale skat af en reservedelstur. Han havde ellers fået at vide, at der ikke skulle betales skat. Efter opringningen fra SKAT betalte han selvfølgelig skat af rejsen. Den anden sag vedrører afgifter på biler og et beløb på 400.000 kr. Bilcentret havde orden i sagerne og dokumentationen på plads. De tog i Landsskatteretten og fremlagde sagen. Det endte med en pure frifindelse. De havde ingen advokat med i Landsskatteretten. Den sag gav anledning til, at samtlige forhandlere i Danmark fik en ny måde at beregne afgift på.

Foreholdt oversigt over ejendomme (ekstraktens side 467), forklarede han, at bilforretningen ligger på Y8-adresse. Det er H1, der ejer ejendommen. Y9-adresse er også ejet af H1.

Foreholdt oversigtsfoto (ekstraktens side 522), forklarede han, at Y9-adresse er en tom grund, der har været ejet af H1 hele tiden.

Foreholdt oversigt over ejendomme (ekstraktens side 467), forklarede han, at Y2-adresse blev købt i 2011 af H1. Sælgeren var ved at gå konkurs. Efterfølgende blev nr. 14 købt af A Holding ApS. Han gav 2 mio. kr. for ejendommen, som bliver lejet ud. For 5 år siden købte A Holding også Y10-adresse, hvor G6-virksomhed ligger i dag. B holdingselskab har endnu ikke købt nr. 16. B holdingselskab køber nr. 16, hvis der kommer et projekt. Der er ingen grund til at flytte ejendommen til B holdingselskab på nuværende tidspunkt. Y11-adresse er lejet ud til beboelse og en lagerhal.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 for så vidt angår investering i ejendomme (ekstraktens side 492), forklarede han, at de sagtens kunne have overdraget Y2-adresse til B personlige holdingselskab, men de var ikke opmærksomme på, at det var nødvendigt. I ansøgningen var nævnt et projekt på Y2-adresse. Det vedrørte FTZ, men det blev desværre ikke til noget. Planen var, at B holdingselskab ville få ejendommen overdraget, når der var skrevet en kontakt vedrørende et projekt.

Foreholdt e-mail af 23. oktober 2013 fra bilcentret til G6-virksomhed med tilbud om areal (ekstraktens side 521), forklarede han, at mailen handler om Y9-adresse og Y2-adresse. Det var H1, der tilbød arealet. B holdingselskab overtog Y2-adresse, da projektet kom på skinner.

Foreholdt mødereferat med Y1-by Kommune den 20. april 2015 (ekstraktens side 531), forklarede han, at han ikke kan huske, hvem der udfærdigede referatet, men han kan huske mødet, fordi bilcentret gerne ville tilbyde at lave noget for kommunen. Han har tjent sine penge i Y1-by, og han ville gerne have pengene til at arbejde videre i Y1-by. Han tænkte, at det f.eks. kunne være en idé at lave en p-plads til hjemmeplejebiler, som så måske også kunne repareres på bilcentrets værksted. Når der er i referatet står "vor grund" henvises der til Y9-adresse og Y2-adresse.

Foreholdt e-mail af 16. juni 2016 fra SG til A (ekstraktens side 603), forklarede han, at SG er en pensioneret bygmester i Y1-by. Han var ven med bilcentrets tidligere direktør. Mailen vedrører en ejendom på Y12-adresse. Han ønskede at købe ejendommen, hvis ejendommen blev repareret som anført i mailen. Det endte med, at ejeren disponerede til anden side. Han sørgede altid for at få gennemgået de ejendomme, som han overvejede at købe. Han har samme tilgang til ejendomme som til biler. Han ønsker ikke at købe en bil, der er rusten i bunden. SG udførte opgaven med gennemgang af ejendommen som en vennetjeneste.

B har forklaret bl.a., at han er uddannet biløkonom. Han har læst i Y13-by, hvor han også arbejdede for en stor Ford-forhandler. Han blev involveret i driften af bilcentret i 2011, da han kom tilbage fra Y13-by. Han startede i bilcentrets salgsafdeling, hvor han blev sælger. På det tidspunkt var OR direktør.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 udfærdiget af revisor UN for så vidt angår overdragelse af først 15% af aktierne og derefter 2% af aktierne (ekstraktens side 486, nederst), forklarede han, at aktieoverdragelsen skete på den måde for at se, om han havde interesse i at drive bilcentret. Han har en søster. Hun fik ikke overdraget aktier. Aktieoverdragelsen i 2007 på 15% og i 2009 på 2% var noget med en gave. Han kan i øvrigt ikke huske det. Han hørte sin far og OR tale om udkastet, der blev lavet af UN, men han har ikke nærmere kendskab til udkastet. Han deltog ikke i møder med UN. Han så ikke udkastet i november 2010. Han så det først efterfølgende.

Foreholdt samme udkast for så vidt angår begrundelsen for omstruktureringen (ekstraktens side 488), forklarede han, at han ikke ved, hvad der blev drøftet i forbindelse med udfærdigelsen af udkastet. Han ved bare, at B interesse lå i at drive bilcentret. Han var heller ikke involveret i den ansøgning, som R1 endte med at udfærdige. R1 var firmaets revisor. Det var naturligt, at de fik opgaven. Han var dog mere på banen i forhold til denne ansøgning end i forhold til udkastet udfærdiget af UN. Han deltog i møder med PK, der lavede et oplæg til en omstrukturering. Han og faren overlod alt til PB. Det var også PB, der stod for stiftelserne af de nye selskaber. PB havde kontakten med advokaten. Han var ikke involveret i drøftelserne mellem PB og advokaten.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 for så vidt angår muliggørelse af et eventuelt fremtidigt generationsskifte (ekstraktens side 492), forklarede han, at han ikke kan huske, hvad der ligger til grund for, at det blev skrevet ind i ansøgningen.

Foreholdt SKATs tilladelse af 21. juli 2011 (ekstraktens side 495-496), forklarede han, at han formentlig har læst tilladelsen igennem, herunder anmeldelsesvilkåret. Han var dog ikke opmærksom på vilkårene.

Foreholdt støttebilag vedrørende udbyttepolitik i bilcentret, forklarede han, at der som regel blev udloddet fuldt udbytte, men nogle år var der behov for penge i bilcentret f.eks. til reservedelslager.

Foreholdt mailkorrespondance af 8. december 2011 mellem PT fra R1 og SKAT om påtænkt handel med 5-10% af aktierne, som blev tilladt af SKAT (ekstraktens side 505), forklarede han, at han ikke var bekendt med mailkorrespondancen. Han og faren drøftede med PK, hvad de måtte, og så foregik der noget i Ks bagland. De har helt sikkert drøftet, at der skulle ske yderligere overdragelse. Der var ingen tvivl om, at B far havde det bedst med at bevare kontrollen over forretningen og lave et generationsskifte over tid. Han er ikke sikker på, om der blev drøftet noget med en overdragelse på 5-10%, men han og faren har helt sikkert drøftet med PB, at han skulle overtage aktierne fra faren i bidder. Han ved ikke, hvorfor det endte med en overdragelse på 23%.

Foreholdt bestyrelsesprotokollat af 25. april 2012 om udbetaling af ekstraordinært udbytte på næsten 64 mio. kr. (ekstraktens side 507), forklarede han, at han ikke kan huske, hvad der blev drøftet. På mødet talte de om, hvad de måtte og kunne. De 64 mio. kr. blev udloddet som led i firmaets normale politik. Han kan ikke huske, hvordan de kom frem til det. PK nævnte på intet tidspunkt, at det kunne give et problem. De har med sikkerhed spurgt ham, om de gjorde tingene rigtigt. Han kan ikke huske, om PB nævnte tilladelsen til overdragelse af 5-10% af aktierne. Han kan ikke huske, hvorfor det kom på tale at overdrage inden generalforsamlingen. Normalt blev det klaret på generalforsamlingen. Det var PK, der lavede beregningerne, som dannede grundlag for aktieoverdragelsen. PB sagde ikke noget om, at overdragelsen kunne give problemer.

Foreholdt aktienota af 23. juni 2015 om overdragelse af aktier for næsten 4,7 mio. kr. til B holdingselskab (ekstraktens side 541-543), forklarede han, at der gik 3 år inden næste overdragelse på grund af B fars forsigtighed. Han og faren drøftede det løbende. De havde kontor tæt på hinanden. De blev enige om en aktieoverdragelse på 9%. Det gjorde, at han kom op på 49%, mens B far beholdt 51%.

Foreholdt beregninger vedrørende goodwill (ekstraktens side 510-511), forklarede han, at det var PK, der udarbejdede beregningerne. Det er hverken ham eller B far, der har skrevet noget i hånden på beregningerne. Det er heller ikke andre fra bestyrelsen. Det kan være PB, der har skrevet noget med håndskrift på beregningerne.

Foreholdt Skattestyrelsens bindende svar af 19. marts 2021 om overdragelse af aktieposten på 51% (ekstraktens side 857), forklarede han, at B far i 2021 var klar til at give tøjlerne videre. Han ville gerne have haft, at det var sket før, men B far er en forsigtig mand. B far ville være helt sikker på, at han følte sig tryg ved at overlade det sidste til sin søn. Både han og faren blev også meget forsigtige efter opstart af sagen i 2015/2016, og derfor søgte de om forhåndsgodkendelse af overdragelsen hos SKAT.

I perioden fra 2011 til 2016 var han måske med ude en enkelt gang for at besigtige ejendomme. Han passede bilcentret, mens B far brugte meget tid på ejendomme. Han kan ikke sige, om B far var ude for at besigtige ejendomme hver uge. B far fik ikke købt en ejendom, idet han var meget forsigtig. B far ønskede at købe billigt ligesom ved bilkøb. Udlejningscasen var vigtig for B far, men den gode handel var også vigtig.

Han var helt grøn og havde fuld fokus på at drive bilforretning og på at vurdere, om han ville fortsætte med at drive bilforretningen, da han kom hjem i 2011. Y2-adresse var ejet af H1. Det var naturligt, idet ejendommen ikke blev brugt til noget. Det ville have været unaturligt at flytte rundt på ejerskabet, hvis ejendommen ikke skulle bruges til noget. Han tænkte ikke over, at ejendommen blev i bilforretningens holdingselskab. Det var ikke aktuelt at skubbe ejendommen til B fars holdingselskab, før ejendommen skulle bruges til noget. Han og faren tænkte ikke på, at de kunne sælge ejendomme fra, hvis der manglede likviditet i bilcentret.

Han fik ikke indtryk af, at formålet med omstruktureringen var skatteunddragelse. Han og faren har altid vægtet enormt højt at gøre tingene på en ordentlig måde. Hvis de havde fået bare den mindste mistanke om, at de gjorde noget forkert, havde de stoppet det med det samme. Han og faren har ikke forsøgt at skjule noget for SKAT.

OR har forklaret bl.a., at han i dag er ejendomsmægler. I perioden 2005-2020 arbejdede i G3-virksomhed. Han var direktør og bestyrelsesmedlem i bilcentret fra 2007 til 2020. Han var involveret i omstruktureringen i 2011.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 udfærdiget af revisor UN (ekstraktens side 485-486), forklarede han, at de var i forhandlinger omkring køb af G10-virksomhed i Y1-by. Restauratøren havde forkøbsret. Han havde ikke så meget erfaring med forkøbsret, hvorfor han kontaktede UN, der havde erfaring med forkøbsret. UN hjalp til med forhandlingerne. De fik forhandlet en fraskrivelse af forkøbsretten på plads. I den forbindelse drøftede A og UN også et generationsskifte. Han deltog i besigtigelsen af ejendommen. Sælger ville ikke acceptere buddet fra A. Sælger endte alligevel med at sælge for et mindre beløb end det bud, som A kom med. Overdragelsen af aktier til B blev drøftet på bestyrelsesmøder. A havde et ønske om løbende generationsskifte.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 udfærdiget af revisor UN for så vidt angår figur over selskabskonstruktion (ekstraktens side 488), forklarede han, at det vist blev drøftet på et møde. Det endte med at være R1, der lavede ansøgningen. Årsagen var, at A altid havde drevet virksomheden med rettidig omhu. A kontaktede PK, der vendte tilbage og sagde, at han kunne anbefale den omstrukturering, som R1 efterfølgende indgav ansøgning om.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 for så vidt angår spredning af den forretningsmæssige risiko (ekstraktens side 492), forklarede han, at han husker drøftelserne, som de også fremgår af ansøgningen. B havde været væk fra byen et par år. I 2011 var der drøftelser omkring, at B skulle tilbage til bilcentret. De drøftede, hvordan firmaet skulle se ud på sigt. Bilcentret var et meget traditionelt firma. De havde godt gang i ejendomsinvesteringerne, og de ville gerne skille bilforretningen og ejendomsinvesteringerne ad. Så vidt han husker, var det PK, der orienterede dem om, at SKAT havde givet tilladelse til omstruktureringen.

Foreholdt brev om påtænkt spaltning fra advokat SH til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 6. oktober 2011 med vedlagt spaltningsplan (ekstraktens side 502), forklarede han, at han ikke var involveret i spaltningsplanen. Det overlod de til advokaten. PK ringede og spurgte, hvem de brugte som advokat. Det var PB og advokaten, der stod for det hele.

Foreholdt mailkorrespondance af 8. december 2011 mellem PT fra R1 og SKAT om påtænkt handel med 5-10% af aktierne, som blev tilladt af SKAT (ekstraktens side 505), forklarede han, at han ikke var bekendt med mailkorrespondancen. Bilcentret havde overladt arbejdet til revisor og advokat.

Foreholdt bestyrelsesprotokollat af 25. april 2012 om udbetaling af ekstraordinært udbytte på næsten 64 mio. kr. (ekstraktens side 507), forklarede han, at han deltog i mødet. Han erindrer ikke mødet i detaljer. På mødet sagde PK formentlig, at det var måden at gøre det på.

Foreholdt aftale om aktieoverdragelse for 230.000 kr. af 27. april 2012 (ekstraktens side 509), forklarede han, at han ikke kan huske, hvad der blev drøftet i forbindelse med aktieoverdragelsen. Han kan forestille sig, at aftalen blev indgået efter oplæg fra PK.

Foreholdt beregninger vedrørende goodwill med tekst påført med håndskrift (ekstraktens side 510), forklarede han, at det ligner PKs skrift. PB sagde ikke noget om, at overdragelse kunne give problemer. De fulgte anbefalinger fra PB.

Foreholdt aktienota af 23. juni 2015 om overdragelse af aktier for næsten 4,7 mio. kr. til Bs holdingselskab (ekstraktens side 541), forklarede han, at han var bekendt med aktieoverdragelsen i 2015. Baggrunden for overdragelsen var generationsskiftet. A ville gerne have styr på tingene, og As tankegang omkring generationsskifte var baggrunden for aktieoverdragelsen. I perioden 2015-2020 drøftede han også generationsskifte med A. Han var enig i As betragtninger i den forbindelse.

Fra 2011 og frem var han med A ude for at besigtige ejendomme. Han har set mange ejendomme, der fortrinsvis lå i og omkring Y1-by. De var tæt på at købe nogle af ejendommene. A er meget forsigtig som person. Der var derfor mange ejendomme, som han ikke købte. De havde mange drøftelser omkring køb af ejendomme. På et tidspunkt var A interesseret i en ejendom i Y14-vej. Han var tæt på at købe ejendommen, der dog blev solgt til anden side. Det var vist nok i 2012-2014. A var meget grundig og ville indgå gode handler. A var også tæt på at købe en ejendom på Y12-adresse.

PK nævnte på intet tidspunkt noget om en frist for køb af ejendomme. PB deltog i alle generalforsamlinger. A havde kapitalen til at købe og kunne have købt mange ejendomme. Han havde intet med As personlige holdingselskab at gøre.

Foreholdt mødereferat fra bilcentrets møde med Y1-by Kommune den 20. april 2015 (ekstraktens side 531), forklarede han, at han ikke ved, hvem der lavede oplægget til mødet. Han deltog i mødet, fordi han assisterede A i de forretninger, som han lavede. Det var As holdingselskab, der ønskede at erhverve ejendomme. Der var ingen form for ejendomsudvikling i bilcentret.

NK har forklaret bl.a., at han var ejendomsmægler fra 2008 til 2021, hvor han solgte forretningen. Han ejer udlejningsejendomme.

Foreholdt erklæring vedrørende fraskrivelse af forkøbsret af 17. september 2010 (ekstraktens side 481), forklarede han, at han var involveret i projektet med G10-virksomhed. Der blev udarbejdet en byggeteknisk rapport af G11-virksomhed. Rapporten var en af årsagerne til, at A ikke købte ejendommen. A har meget forstand på køb og salg af biler, men i forhold til ejendomme går han med "livrem og seler" og er meget langmodig. Det betød, at ejendomme, som A ellers var interesseret i, blev solgt til anden side.

Foreholdt e-mail af 10. september 2015 til A vedrørende syv ejendomme (ekstraktens side 547), forklarede han, at han sendte mailen til A. Der var en mand i København, der ejede tre ejendomme, herunder to sommerhuse. A havde mulighed for at købe alle tre ejendomme. Han og A brugte mere eller mindre en hel dag på at se på de tre ejendomme. Han deltog i besigtigelserne som rådgiver for A. De tre ejendomme var endnu ikke udbudt til salg. Han kan huske, at han har været med til besigtigelse af alle ejendomme oplistet i mailen bortset fra ejendommen på Y15-vej. Fra 2011 og frem havde A en reel interesse i at investere i ejendomme. Han talte tit med A om konkrete ejendomme. Til sidst sagde han til en kollega, at A ikke turde købe noget. A fik ikke købt ejendomme via ham i perioden fra 2011 til 2015. Han havde ikke rigtig nogle udlejningsejendomme til salg.

UN har forklaret bl.a., at han i 1 år har arbejdet hos Skattestyrelsen med organiseret kriminalitet. Tidligere var han statsautoriseret revisor.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 (ekstraktens side 485), bekræftede han at have udarbejdet udkastet. Han kendte A fra Y1-bys erhvervsliv. A spurgte, om han ville hjælp ham i gang med et generationsskifte. Bilcentret havde en struktur, hvor bilvirksomheden var ejet af et holdingselskab, som A og B havde sammen. Det indebar, at de skulle være enige om investeringer. A ønskede at investere i ejendomme og havde planer om, at B skulle overtage mere og mere af bilvirksomheden. A gik og overvejede at købe betydningsfulde ejendomme i Y1-by. Han tog med A ud for at se på G10-virksomhed, der var til salg. De regnede også på det. A var 100% interesseret.

Han fik i forbindelse med B udkast til skattefri aktieombytning at vide, at B allerede i 2007 havde overtaget 17% af aktierne og i 2009 havde overtaget 2% af aktierne i H1. Dette var han ikke involveret i, men han vidste, at det var sket i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 34.

Foreholdt samme udkast for så vidt angår oplysningen om ingen værdiforskydning (ekstraktens side 485, nederst, og side 487, midtfor), forklarede han, at konstruktionen gik ud på, at holdingselskabet blev opdelt, og at der blev lagt et nyt holdingselskab ind. Dette holdingselskab blev så spaltet. Før spaltningen ejede B 17% af aktierne, og A ejede 83% af aktierne. Efter spaltningen havde de samme ejerandel bare i hvert sit holdingselskab. Ingen blev hverken rigere og fattigere ved det. Der var ingen værdiforskydning, idet der hverken blev ført noget op eller ned. Det var også derfor, at man kunne få lov til det. Det var en helt almindelig anvendt model. Han havde lært om modellen under sin uddannelse. Alle revionsfirmaer kender den model. Han har også selv brugt modellen i forhold til andre kunder.

Foreholdt samme udkast for så vidt angår begrundelsen for omstruktureringen (ekstraktens side 488), forklarede han, at han skrev teksten på baggrund af drøftelser med A. Teksten var et oplæg, der skulle arbejdes videre med. I teksten blev nævnt, at der var et ønske om udlodning af udbytte fra H1 til de to nye holdingselskaber ved udgangen af 2011/2012. Årsagen var det forskudte regnskabsår. Man udlodder normalt et udbytte, når man aflægger årsregnskabet i forbindelse med den ordinære generalforsamling. A ville gerne i gang med at investere i ejendomme og havde brug for midler til det. En udlodning ville ikke forskyde værdier, idet udlodningen skulle ske med respekt for ejerandelene. Det var i overensstemmelse med gældende skatteregler at gøre det på den måde. Det er ikke ham, der i udkastet har skrevet beløb med håndskrift.

Foreholdt samme udkast for så vidt angår oplysninger om, at B ville foretage investering i mere aktiv virksomhed, men p.t. uden aktuelle konkrete projekter (ekstraktens side 488, nederst), forklarede han, at forventningen var, at B ville investere i bilforretningen. Han fik fra A også oplysninger om, at B gerne ville investere i driftsmæssige aktiviteter, som havde med bilvirksomheden at gøre. Det kunne gå i mange retninger, f.eks. nye bilmærker.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 (ekstraktens side 491), forklarede han, at han ikke var bekendt med ansøgningen fra R1. Efter mødet med A vedrørende B udkast til ansøgning hørte han ingenting. Han talte heller ikke med R1. Han vidste intet om sagen før vidneindkaldelsen.

Han er ikke i besiddelse af yderligere materiale af relevans for sagen, idet han lavede udkastet, da han arbejdede i R2 i Y1-by. Dette firma blev solgt i 2017. Han tror heller ikke, at der har været andet materiale. Han lavede udkastet på baggrund af et møde med A. Udkastet var faktisk bare en skitse, idet det var det allerførste udkast. Han lavede ikke den selskabsretlige effektuering. Det havde han slet ikke de rigtige tal til.

PK har forklaret bl.a., at han er statsautoriseret revisor og ansat som associeret partner hos R3, som tidligere hed R1. Han startede i R1 for 40 år siden. Han indtrådte som revisor for A i 2003/2004 i forbindelse med, at en kollega skulle på pension. Året efter fik han eneansvaret som revisor for A. Han underskrev derfor koncernens årsrapporterne fra 2004/2005 til 2017/2018.

Foreholdt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning - kombimodel af 20. juni 2011 udfærdiget af R1 (ekstraktens side 493), forklarede han, at R1 indgav ansøgningen. Baggrunden var, at han på et møde hos A blev bedt om at vurdere mulighed for at lave en skattefri omstrukturering. Han fik i den forbindelse et udkast fra revisor UN, som A tidligere havde talt med.

Foreholdt udkast til ansøgning om kombineret skattefri aktieombytning samt skattefri spaltning af 18. november 2010 udfærdiget af revisor UN (ekstraktens side 485), bekræftede han, at det var det udkast, som han fik kopi af. Han modtog intet andet fra UN og talte heller ikke med UN. Det var A eller OR, der gav ham notatet. OR var altid involveret, når det drejede sig om større ting.

Foreholdt ansøgningen fra R1 for så vidt angår oplysningerne om at sprede risiko, investering i udlejningsejendomme, generationsskifte og minimering af behovet for likviditet (ekstraktens side 492), forklarede han, at det også er sådan, at han husker baggrunden for ansøgningen. Han modtog et brev fra OR og A om, den forretningsmæssige begrundelse var investeringer i ejendom, og at As intention var at investere i fast ejendom. Han har stadig brevet. Han er ikke i besiddelse af andet materiale. Han har kigget på arkivet. Der var drøftelser og møder omkring ansøgningen og grundlaget for ansøgningen, men der blev ikke taget mødereferater.

Foreholdt, at han under forberedelsen af retssagen har skrevet, at han ikke har yderligere materiale, bekræftede han, at han er i besiddelse af et brev, hvor det blev bekræftet, at A havde intentioner om at foretage investering i fast ejendom.

SKAT fik tilsendt alle relevante oplysninger i forbindelse med ansøgningen. Det var B to kollegaer, der underskrev ansøgningen. Det var ham, der bad dem om at lave ansøgningen. Han gav UNs udkast til kollegaen PT, der er jurist R1s skatteafdeling. Det var helt sædvanligt, at skatteafdelingen hos R1 udførte denne type af opgaver og samtidig foretog kvalitetskontrol. Han tog sig selv af mere klassisk revisionsvirksomhed. Han havde drøftelser med PT om sagen. Det var på PTs foranledning, at han bad A sende en bekræftelse på ønsket om at investere i fast ejendom.

Tidligere havde B fået overdraget 17% af aktierne ved succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34.

Foreholdt SKATs tilladelse af 21. juli 2011, herunder med anmeldelsesvilkår (ekstraktens side 495-495), forklarede han, at PT sendte ham en kopi af tilladelsen, der også blev sendt til A. Han læste tilladelsen og var opmærksom på anmeldelsesvilkår.

Foreholdt brev om påtænkt spaltning fra advokat SH til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 6. oktober 2011 (ekstraktens side 501), forklarede han, at SH kom ind som advokat på As foranledning. Der skal benyttes advokat, når der skal stiftes nye selskaber, laves vedtægter mv. Han husker ikke, hvem der tog initiativ til at kontakte advokaten, men det havde hele tiden ligget i opgaven, at der skulle benyttes advokat. Han drøftede også sagen mundtligt med advokaten. Han tænkte på intet tidspunkt, at aktieombytningen og ophørsspaltningen var på kanten af danske skatteregler.

Foreholdt mailkorrespondance af 8. december 2011 mellem PT fra R1 og SKAT om påtænkt handel med 5-10% af aktierne mellem A og Bs holdingselskaber, som blev tilladt af SKAT (ekstraktens side 505), bekræftede han, at han var cc på mailen fra PT. På et tidspunkt fik han også en kopi af mailen fra SKAT af 8. december 2011.

Foreholdt bestyrelsesprotokollat af 25. april 2012 om udbetaling af ekstraordinært udbytte på næsten 64 mio. kr. (ekstraktens side 507), forklarede han, at han ikke kan huske, om han deltog i dette møde eller et tidligere møde.

Foreholdt årsregnskab (ekstraktens side 1139), bekræftede han, at den udbytteudlodning, der fremgår af regnskabet, er den samme udlodning, som omtales i bestyrelsesprotokollatet. Baggrunden for udlodningen var, at man tidligere havde løftet resultatet op i det øverste led i koncernen. Man ønskede at gøre det samme med denne udlodning. Udlodningen var en del af den drøftelse, der var i perioden omkring ansøgningen. Der var udarbejdet en mellembalance, som viste fri egenkapital på 66 mio. kr. Der var en meget stor likvid beholdning. Han blev bedt om at bekræfte, hvor stor udbytteudlodningen kunne være.

Foreholdt støttebilag om udbyttepolitik med en samlet udlodning på cirka 94 mio. kr., forklarede han, at koncernen havde den strategi, at resultaterne skulle løftes op i holdingselskabet. Det ser man ofte i denne selskabskonstruktion. I 2010/2011 og 2011/2012 blev der ikke foretaget fuld udlodning fra bilcentret til holdingselskabet. Det skyldte at der var brug for likviditet i bilcentret, da varebeholdningen steg med omkring 4 mio. kr., og der blev købt flere demobiler. Pengene var blevet udloddet, hvis der ikke havde været behov for midler i driftsselskabet.

Udlodningen skete i april 2012, idet man gerne ville have løftet kapitalen op, inden der blev udfærdiget årsrapport pr. 30. april 2012. Ellers ville udlodningen først komme med i regnskabet året efter. Det var ikke B opfattelse, at udlodningen kunne give problemer i forhold til tilladelsen fra SKAT. Der var frie midler. Udlodningen blev ikke anmeldt til SKAT. Han undersøgte ikke, om udlodningen skulle anmeldes. Det skulle i givet fald være gjort af PT.

Foreholdt aftale om aktieoverdragelse for 230.000 kr. af 27. april 2012 (ekstraktens side 509), forklarede han, at det var koncernens ønske at bruge udlodningen til aktieoverdragelse. Han blev bedt om at beregne, hvor mange aktier, der kunne købes. Han lavede en beregning efter goodwill-cirkulæret.

Foreholdt beregningen af opgørelse over goodwill (ekstraktens side 510), bekræftede han, at det er B beregning. Det er nok B medarbejders håndskrift på opgørelsen. H1 betalte udbytte op til B Holding. Og B Holding betalte for køb af aktier, hvorefter B ejede yderligere 23% af aktierne. Succession blev ikke overvejet på det tidspunkt, idet strukturen var lavet på en anderledes måde. Han ved ikke, om det kunne have været lavet ved succession. Inden omstruktureringen kunne man have anvendt reglerne om succession efter § 34 i aktieavancebeskatningsloven.

Han var ikke bekendt med, at overdragelsen af 23% af aktierne kunne give problemer i forhold til tilladelsen fra SKAT. Det var ikke en overvejelse at underrette SKAT om overdragelsen. I givet fald skulle PT have været på banen. PT var bekendt med aktieoverdragelsen. Han eller andre i R1 sagde intet om, at SKAT skulle have været kontaktet forinden aktieoverdragelsen. Ham bekendt blev det slet ikke drøftet. Han kan ikke huske, om A eller B spurgte til, om aktieoverdragelsen kunne give problemer.

Foreholdt aktienota af 23. juni 2015 om overdragelse af aktier for næsten 4,7 mio. kr. til Bs holdingselskab med beregninger (ekstraktens side 541-544), forklarede han, at han også var involveret i denne overdragelse, idet han skulle beregne værdiansættelsen af aktierne.

Der gik 3 år indtil aktieoverdragelsen på 9% i 2015. Årsagen var, at man ville samle likviditet sammen for ikke at gøre det for lånte penge. Det var ikke på tale, at A skulle afgive indflydelse. Det var ikke As ønske. Det var ikke noget, som han selv drøftede med A. De drøftelser foregik på bestyrelsesmøder. Han havde ikke en opfattelse af, at B ønskede at overtage aktierne hurtigere, end det skete. I 2015 vendte han aktieoverdragelsen med PT, som sagde, at der ikke var problemer, idet de var ude over 3-års fristen i forhold til tilladelsen.

Han udtrådte som revisor i sommeren 2018 på grund af denne sag. Frem til det tidspunkt var det ikke på tale, at A skulle overdrage yderligere aktier til B. Han har ikke kendskab til aktieoverdragelser efter 2018.

Han havde intet at gøre med aktieoverdragelsen mellem A og B far i 1991.

Foreholdt afgørelse fra SKAT af 24. oktober 2016, hvori er refereret indsigelser fra ham om ejertidsnedslag og aktieoverdragelsen i 1991 (ekstraktens side 612), forklarede han, at A også var kunde i R1 i 1991. R1 havde derfor materiale liggende fra dengang. Han havde selv intet med sagen at gøre i 1991.

Foreholdt e-mail af 14. juni 2021 fra ham til advokat NC (ekstraktens side 879), forklarede han, at han blandt andet i mailen skriver, at han vedlægger materiale. Med dette mener han, at han vedlagde udkastet til ansøgning udfærdiget af UN. Det er ikke ham, der har skrevet noget i hånden på UNs udkast til ansøgning.

Parternes synspunkter

H1, A og B har i deres påstandsdokument anført navnlig:

"4.        ANBRINGENDER

           

4.1.       Sagernes formelle spørgsmål

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet i første række gældende, at SKATs sammenhængende afgørelser af den 10. juni 2016, jf. bilag 6 og SKATs afgørelse af den 24. oktober 2016, jf. bilag 38 er ugyldige, hvorfor SKATs forhøjelser af A og B skatteansættelser skal bortfalde.

Dette støttes overordnet set på, at (1) Skattestyrelsen har påberåbt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 for sent (de facto 1½ år efter fristens udløb), at (2) skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 ikke materielt finder anvendelse samt dels på, at (3) SKATs afgørelser er ugyldige grundet manglende begrundelse.

           

4.1.2.    Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 finder ikke anvendelse

Det gøres gældende, at fristreglen i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 5 slet ikke finder anvendelse. Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 fremgår følgende:

"Stk. 5. Fristerne efter stk. 1 og 2 udløber først i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven eller § 13 i tonnageskatteloven, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner."

Det gøres gældende, at bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 ikke finder anvendelse i nærværende sag, da der ikke foreligger en "kontrolleret transaktion". Det gøres gældende, at stiftelse af et selskab ikke udgør en "transaktion", som selskabet er en del af, men en ensidig selskabsretlig beslutning foretaget af stifteren eller stifterne.

Dommen offentliggjort i SKM2018.91.ØL kan ikke føre til et andet resultat. Der henvises i stedet til SKM2021.713.ØLR (MS, s. 77), hvor landsretten fandt, at et selskab ikke var berettiget til genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2009 efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Landsretten udtalte i den forbindelse følgende (MS, s. 89):

"Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, jf. stk. 2

{…}

Spørgsmålet for landsretten er derfor, om genbeskatningen af G12-virksomhed i forbindelse med likvidationen af datterselskabet G1 kan betegnes som en “kontrolleret transaktion" som omhandlet i § 26, stk. 5.

Ved vurderingen heraf lægges det til grund, at genbeskatningen af G12-virksomhed var begrundet i, at G12-virksomhed i den skattepligtige indkomst havde modregnet tidligere års underskud i datterselskabet, og at disse underskud som følge af sambeskatningsreglerne kom til beskatning ved likvidationen, fordi der inden for fem år før likvidationen tillige var modtaget et skattefrit udbytte fra datterselskabet, som oversteg genbeskatningssaldoen i anledning af de fratrukne underskud.

Anmodningen om genoptagelse af denne genbeskatning vedrører ikke en ændret værdiansættelse af en intern transaktion mellem moder- og datterselskab, men derimod beskatning af tidligere fradragsberettigede underskud som følge af tidligere selskabsretlige dispositioner, hvis skattemæssige værdi ikke søges ændret.

Landsretten finder, at der under disse omstændigheder ikke er tale om beskatning som følge af “kontrollerede transaktioner", hvorfor G12-virksomhed ikke har krav på ordinær genoptagelse af skatteansættelsen indkomståret 2009 i medfør af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, jf. stk. 2." (mine fremhævninger)

Videre henvises til Karnovs noter til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 (MS, s. 11 - 16).

Det bemærkes, at Skatteankestyrelsens sagsbehandler i en skrivelse af den 25. april 2018, jf. bilag 39, i forbindelse med fremsendelse af mødereferatet fra kontormødet anførte følgende (E, s. 655):

"SFL § 26, stk. 5, "kontrollerede transaktion"? Jeg er usikker om reglen finder anvendelse på selskabsretlige beslutninger/omstruktureringer."

Skatteankestyrelsens sagsbehandler undersøgte spørgsmålet nærmere, som herefter blev drøftet telefonisk den 22. maj 2018 med advokat NC. I et telefonnotat af samme dato, jf. bilag 40 (E, s. 662), anførte Skatteankestyrelsens sagsbehandler følgende:

"Jeg mener ikke, at SFL § 26, stk. 5, om forlænget ansættelsesfrist ved ændringer vedrørende kontrollerede transaktioner kan finde anvendelse i den konkrete sag."

Til støtte for, at fristreglen i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 5 ikke finder anvendelse, henvises derudover til forarbejderne til den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8. Reglen om den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 blev indsat i forbindelse med indførelsen af værnsregler i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8, vedrørende omstruktureringer foretaget uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

Værnsreglerne satte en begrænsning på, hvor stort et skattefrit udbytte det erhvervende selskab kunne modtage tre år efter en skattefri omstrukturering. Hvis det erhvervende selskab modtog et større udbytte, end bestemmelsen gav mulighed for, blev omstruktureringen skattepligtig. Hensigten med bestemmelsen var at forhindre, at det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri omstrukturering uden tilladelse blev tømt via udlodning af store skattefrie udbytter til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen blev elimineret.

Følgende fremgår af forarbejderne til L 110 fra folketingsåret 2006/2007, hvor den nuværende bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, oprindeligt blev indsat (MS, s. 39 - 40):

"I de regler, der foreslås indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8, opereres der med en periode på tre år regnet fra omstruktureringstidspunktet. Hvis der sidst i denne periode udloddes udbytte fra det erhvervede henholdsvis det modtagende selskab, og den gennemførte omstrukturering dermed bliver skattepligtig efter de nævnte bestemmelser, kan det efter omstændighederne være vanskeligt eller eventuelt helt udelukket for skattemyndighederne at ændre skatteansættelsen for det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført, inden for ansættelsesfristen.

For disse særlige situationer foreslås det derfor at forlænge ansættelsesfristen således, at fristen udløber den 1. maj i det sjette år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Fristen forlænges alene for at kunne håndhæve den beskatning, der er en følge af de værnsregler, der er foreslået indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8. Derfor er det kun de af den skattepligtiges forhold, der er en følge af netop disse bestemmelser, som vil kunne give anledning til en ændring af skatteansættelsen inden for den forlængede frist.

Den forlængede frist omfatter også skattepligtige, som i øvrigt er omfattet af bekendtgørelsen om en kort frist for skatteansættelse af personer med enkle økonomiske forhold." (mine fremhævninger)

Følgende fremgår af forarbejderne til L 202 i folketingsåret 2008/2009, hvor bestemmelserne i bl.a. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 og fusionsskattelovens § 15a, stk. 1 blev ændret, i hvilken sammenhæng der var anledning til af gøre følgende bemærkninger i relation til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 (MS, s. 70):

"Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, udvider den almindelige ansættelsesfrist, så fristen først udløber i det 6. år efter indkomstårets udløb for skattepligtige for så vidt angår overdragelse af aktier, aktiver og passiver, der er sket som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT. Den udvidede ansættelsesfrist gælder kun i relation til de særlige regler om begrænsninger i adgangen til at udlodde skattefrit i 3 år efter omstruktureringen.

De nævnte værnsregler om udbyttebegrænsning er afløst af et krav om, at vederlagsaktierne i en række tilfælde ikke afstås inden 3 år efter omstruktureringen, jf. lovforslagets § 1, nr. 48, og § 8, nr. 7 og 12.

Som en konsekvens heraf foreslås det, at den udvidede ansættelsesfrist i stedet skal gælde for disse tilfælde. Det indebærer, at beskatningen i forbindelse med omstruktureringen kan ændres indtil den 1. maj i det 6. år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Det gælder dog kun i de tilfælde, hvor »3 årsbetingelsen« ikke er opfyldt. I relation til andre betingelser gælder den almindelige ansættelsesfrist." (mine fremhævninger)

Det fremgår således af forarbejderne til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, at undtagelsen om forlænget ligningsfrist oprindeligt var begrundet i behovet for at kunne håndhæve værnsregler om udbyttebegrænsninger, som var gældende ved skattefrie omstruktureringer uden forudgående tilladelse fra SKAT.

Dernæst fremgår det, at da reglerne om udbyttebegrænsning blev afløst af det fortsat gældende holdingkrav, blev bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 ændret, så den nu specifikt skulle varetage hensynet til, at holdingkravet kunne håndhæves. Det præciseres både i de oprindelige bemærkninger til L 110 og bemærkningerne i forbindelse med ændringen i L 202, at bestemmelsen alene vedrører de specifikt anførte værnsregler og således ikke kan danne grundlag for genoptagelse i relation til andre betingelser.

I nærværende sager er der tale om aktieombytning med tilladelse, hvor bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 ikke finder anvendelse. Af de ovenfor anførte forarbejder fremgår det meget klart, at såfremt man ikke er omfattet af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, da gælder "den almindelige ansættelsesfrist", hvormed der selvsagt menes bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 - og ikke bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Det savner selvsagt mening, at lovgiver fandt behov for at indføre reglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, hvis omstruktureringer allerede da var omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, om kontrollerede transaktioner.

Uanset skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 alene omfatter skattefri omstruktureringer uden tilladelse, ville disse jo - i givet fald - allerede i forvejen være omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, hvis det forholdt sig sådan, at omstruktureringer var "kontrollerede transaktioner" i bestemmelsens forstand.

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 kan således ikke materielt påberåbes af skattemyndighederne i nærværende sager.

4.1.3.    SKATs afgørelser er ugyldige grundet manglende begrundelse

Det gøres videre gældende, at SKATs afgørelser er ugyldige som følge af, at der intet sted i disse er henvist til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Det gøres nærmere gældende, at SKATs afgørelser er ugyldige, idet afgørelserne ikke opfylder begrundelseskravet i forvaltningslovens § 24, stk. 1, 1. pkt. Det fremgår af denne bestemmelse, at det er et ufravigeligt krav, at en begrundelse for en forvaltningsretlig afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet.

Skattestyrelsens afgørelser indeholder ingen henvisning til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, hvorfor afgørelserne helt åbenbart er ugyldige.

Af forvaltningslovens § 22 fremgår følgende (MS, s. 92):

"En afgørelse skal, når den meddeles skriftligt, være ledsaget af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold." (mine fremhævninger) 

Af forvaltningslovens § 24, stk. 1, 1. pkt. fremgår følgende (MS, s. 92):

"En begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet." (mine fremhævninger)

Som anført ovenfor har SKAT i afgørelserne alene henvist til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 - men på intet tidspunkt henvist til den særlige fristregel i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Det er således et ubestrideligt faktum, at SKATs afgørelser er truffet i strid med den ufravigelige bestemmelse i forvaltningslovens § 24, stk. 1, 1. pkt.

Som anført ovenfor fremgår det af sagsbehandlingen ved Skatteankestyrelsen, at Skatteankestyrelsens medarbejder var af den opfattelse, at fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 ikke finder anvendelse. Det er ikke kun Skatteankestyrelsens medarbejder, der er af den opfattelse - men tillige dennes kontorchef.

Dette kommer til udtryk ved, at Skatteankestyrelsen i de udsendte forslag til afgørelser dateret den 12. oktober 2018, jf. bilag 41 (E, s. 703 + 738 - 740), slet ikke omtaler skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. I Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser henviste man således alene til den ordinære frist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 samt til reglen om ekstraordinær genoptagelse i skatte-forvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Skatteankestyrelsen var imidlertid af den opfattelse, at reaktionsfristen på seks måneder i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 ikke var overholdt.

På den baggrund konstaterede Skatteankestyrelsen i sine forslag til afgørelser, at SKATs afgørelser var ugyldige, idet SKAT ikke havde henvist til den relevante fristbestemmelse.

Det følger af den forvaltningsretlige teori og praksis, at manglende overholdelse af bestemmelsen i forvaltningslovens § 24, stk. 1 medfører ugyldighed - medmindre det efter en konkret væsentlighedsvurdering kan fastslås, at manglen ikke har haft betydning for den konkrete afgørelse.

I nærværende sag er det selvsagt særdeles indgribende for A, B og H1, at SKAT ikke i de oprindelige afgørelser henviste til fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Der er tale om en helt særskilt fristregel, hvis anvendelse forudsætter, at der foreligger en såkaldt "kontrolleret transaktion". SKAT har på intet tidspunkt under sagen påvist, at der foreligger en sådan kontrolleret transaktion - og dermed at den særlige fristregel finder anvendelse.

Landsskatteretten har ved de tre sammenhængende afgørelser dateret den 4. juli 2019, jf. bilag 1 slet ikke begrundet, hvorfor SKATs manglende begrundelse efter en væsentlighedsvurdering ikke medfører afgørelsernes ugyldighed. Landsskatteretten anfører blot følgende i afgørelsen vedrørende A, jf. bilag 1, side 37 (E, s. 139):

"Den påklagede afgørelse vurderes ikke at lide af en væsentlig mangel, som har haft betydning for klagerens vurdering af sine muligheder for at anfægte afgørelsen. Den påklagede afgørelse er derfor ikke ugyldig."

Landsskatteretten begår her en klar sagsbehandlingsfejl, idet Landsskatteretten skal foretage en samlet konkret væsentlighedsvurdering. Landsskatterettens "begrundelse" er imidlertid fuldstændig indholdsløs.

Som anført følger det af praksis, at manglende henvisning til de retsregler, i henhold til hvilken afgørelsen er truffet, som altovervejende udgangspunkt medfører afgørelsens ugyldighed. Der henvises i den forbindelse bl.a. til UfR 1999.2125.ØL, hvor Østre Landsret udtalte (MS, s. 93 + 95):

"Idet der ikke kan bortses fra muligheden af, at den mangelfulde begrundelse har haft indflydelse på klagesagens udfald, tages sagsøgerens påstand om afgørelsens ugyldighed på grund af manglende begrundelse til følge som nedenfor bestemt."

Der henvises videre til SKM2003.248.ØL, hvor landsretten nåede frem til, at SKATs afgørelse i den pågældende sag var ugyldig som følge af manglende henvisning til den relevante fristregel i dagældende skattestyrelseslov - altså en helt tilsvarende situation som i nærværende sag. Af landsrettens begrundelse fremgår følgende (MS, s. 97 + 99):

"Da skatteforvaltningen den 22. september 1998 traf afgørelse om ændret skatteansættelse for indkomståret 1993, indebar afgørelsen, at forvaltningen samtidig traf beslutning om, at betingelserne for suspension af ligningsfristen i den dagældende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. 4, var opfyldt. Sidstnævnte afgørelse fremgår imidlertid ikke af den meddelelse, der tilgik sagsøgeren, idet den hverken omtaler den ordinære ligningsfrist i § 35, stk. 1, eller hjemmelen til og grundlaget for suspension i § 35, stk. 4. Skatteforvaltningens afgørelse af 22. september 1998 lider således af en væsentlig mangel, som må antages at have haft betydning for sagsøgerens vurdering af sine muligheder for at anfægte afgørelsen. Allerede af denne grund tages sagsøgerens principale påstand til følge."

 

Fra administrativ praksis kan der bl.a. henvises til SKM2007.160.LSR (MS, s. 101), SKM2010.779.LSR (MS, s. 105), Landsskatterettens afgørelse af den 13. juni 2012 (j.nr. 11-01114) (MS, s. 109), Landsskatterettens afgørelse af den 2. april 2014 (j.nr. 13-0044314) (MS, s. 117), Landsskatterettens afgørelse af den 9. maj 2014 (j.nr. 13-0131957) (MS, s. 123), Landsskatterettens afgørelse af 16. juni 2017 (j.nr. 151425423) (MS, s. 131), Landsskatterettens afgørelse af den 15. januar 2020 (j.nr. 180006245) (MS, s. 139) og Landsskatterettens afgørelse af 1. september 2020 (j.nr. 17-0992622) (MS, s. 145).

Det gøres sammenfattende gældende, at SKATs sammenhængende afgørelse af den 10. juni 2016, jf. bilag 6 og SKATs afgørelser af den 24. oktober 2016, jf. bilag 38 er ugyldige grundet manglende iagttagelse af garantiforskrifterne i forvaltningslovens § 22 og § 24. 16/50

           

4.2.       Sagernes materielle spørgsmål

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet i anden række gældende, at der ikke er grundlag for at anse den gennemførte aktieombytning af kapitalandelene i H1 i indkomståret 2011 som værende skattepligtig, idet betingelserne for gennemførelse af en skattefri aktieombytning samt betingelserne for skattefri ophørsspaltning at det ved aktieombytningen nystiftede selskab G2-virksomhed er opfyldt.

Landsskatteretten anfører i afgørelsen af den 4. juli 2019 vedrørende A, jf. bilag 1, side 38 bl.a. følgende (E, s. 140):

"Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene."

           

4.2.1.    Det retlige grundlag

4.2.1.1. Retskrav på skattefri omstrukturering

Det helt klare udgangspunkt efter fusionsskattedirektivet er, at borgere og selskaber har et retskrav på at gennemføre en skattefri omstrukturering, hvis den påtænkte ombytning af kapitalandele og spaltning opfylder de objektive karakteristika, som definerer transaktionerne.

I dommen C-28/95 - Leur-Bloem, præmisserne 36, 40 og 45, fastslår EU-Domstolen følgende vedrørende adgangen til at anvende reglerne i fusionsskattedirektivet (MS, s. 274 - 276):

"36. Det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel {...}, samt af direktivets almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig.

 

40. Det følger således af artikel 2, litra d) og h), samt af artikel 11, stk. 1, litra a), at medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner med ombytning af aktier, der omhandles i artikel 2, litra d), medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse.

 

45. {...} Af samme betragtning fremgår det endvidere, at transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater ikke må hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler. Kun såfremt formålet med den påtænkte transaktion er skattesvig eller skatteunddragelse, kan medlemsstaterne ifølge artikel 1.1 [nu artikel 15] og direktivets sidste betragtning afslå at anvende direktivet." (mine fremhævninger)

Det følger dermed både af fusionsskattedirektivet og EU-Domstolens praksis i tilknytning hertil, at skatteyder som udgangspunkt har et retskrav på at gennemføre en skattefri omstrukturering.

Fusionsskattedirektivet finder anvendelse på enhver omstrukturering, der opfylder de objektive betingelser herfor, medmindre (1) omstruktureringen helt konkret som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, og at (2) denne undtagelse fra hovedreglen også følger af fusionsskattedirektivets implementering i national lovgivning.

Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er en vurdering, der tidmæssigt skal foretages på transaktions-/ansøgningstidspunktet og ikke ud fra efterfølgende omstændigheder. Der henvises i denne sammenhæng til dommen C-351/05 - Kofoed (MS, s. 351), hvoraf det utvetydigt fremgår, at begivenheder indtruffet efter transaktionen ikke kan føre til, at udgangspunktet om skattefrihed fraviges og transaktionen gøres skattepligtig.

Efterfølgende forhold er alene relevante, hvis de i realiteten hidrører fra aftaler indgået inden transaktionen. Tilsvarende kan efterfølgende forhold være relevante, såfremt sådanne efterfølgende begivenheder viser, at der på transaktionstidspunktet forelå en svigagtig hensigt, herunder at skattemyndighederne på baggrund heraf kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen oprindeligt var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der kan ikke nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie omstruktureringer, blot fordi der ved beslutningen om transaktionens gennemførelse er lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning, jf. præmis 44 og 45 i forslag til afgørelse i C-352/08 - Zwijnenburg, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

"44. {…} Der vil således ofte være flere lovlige muligheder at vælge mellem, når man skal gennemføre et legitimt forretningsmæssigt projekt, men nogle af disse muligheder vil være skattemæssigt gunstigere end andre. At de pågældende ender med at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige løsning, er ikke tilstrækkeligt til, at de har gjort sig skyldig i skatteunddragelse i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434.

45. {…} Udnyttelsen af de muligheder for at disponere, der foreligger i henhold til fællesskabsretten — her direktiv 90/434 — kan dog ikke i sig selv begrunde en mistanke om misbrug eller skatteunddragelse." (mine fremhævninger)

Tilstedeværelsen af et skattemæssigt formål udelukker således ikke, at omstruktureringen er forretningsmæssigt begrund, hvis blot det skattemæssige formål ikke er det fremherskende formål med omstruktureringen, jf. herved også præmis 35 i C-126/10 - Foggia, hvoraf følgende fremgår (MS, s. 437): 18/50

"Følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion." (min fremhævning)

Det skal i denne sammenhæng understreges, at EU-Domstolen gentagne gange har fastslået, at skatteundgåelsesklausulen alene forudsættes anvendt undtagelsesvist og i helt særlige situationer, hvorfor klausulen således skal fortolkes indskrænkende, jf. bl.a. C-321/05 - Kofoed, præmis 37-38 (MS, s. 363), C-285/07 - A.T., præmis 30-31 (MS, s. 389) og C-352/08 - Zwijnenburg, præmis 46 (MS, s. 411).

4.2.1.2. Adgang til tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering

Nærværende sagskompleks angår SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af en ophørsspaltning, som er foretaget efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15a og § 15b.

Sagernes materielle spørgsmål er derfor, om omstruktureringen er gennemført i strid med artikel 15, stk. 1, litra a i EU’s Fusionsskattedirektiv (Rådets direktiv 1990/434/EØF, som senere er erstattet af direktiv 2009/133/EF).

Fusionsskattedirektivet indeholder dels definitioner af transaktioner, der skal kunne gennemføres skattefrit (de objektive betingelser), og dels en bestemmelse, der muliggør, at direktivets fordele kan afskæres, såfremt det kan anses for dokumenteret, at hovedformålet eller et af hovedformålene med en af de omstruktureringer, som er defineret i direktivet, er skatteundgåelse eller skatteunddragelse (den subjektive betingelse).

Den subjektive betingelse, der findes i direktivets artikel 15, stk. 1, litra a (tidligere artikel 11), har følgende ordlyd (MS, s. 200):

"En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:

a) som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse"

I de forudgående affattelser af den subjektive betingelse indgik begrebet “forsvarlige økonomiske betragtninger" i stedet for “gyldige forretningsmæssige årsager". De eksempler, der gives, dvs. “omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne", er imidlertid uændrede, ligesom begreberne i flere sammenhænge bruges i flæng. Det må derfor antages, at der ikke består en reel forskel på “gyldige forretningsmæssige årsager" og “forsvarlige økonomiske betragtninger", hvilket også ses forudsat af Højesteret i SKM2018.590.HR (MS, s. 481).

EU-domstolens praksis

EU-Domstolen har hidtil alene fortolket den subjektive betingelse i fire domme, C-28/95 - Leur Bloem (MS, s. 261), C-321/05 - Kofoed (MS, s. 351), C-352/08 - Zwijnenburg (MS, s. 395) og C-126/10 - Foggia (MS, s. 423). De få relevante domme fra EU-Domstolen og det forhold, at der netop er tale om en subjektiv betingelse, der skal bedømmes i forhold til effekterne af de individuelle skatteregler i de enkelte medlemsstater, betyder, at dommene langt fra tegner en klar praksis. Følgende kan dog udledes af dommene, der alle vedrører den tidligere udformning af den subjektive betingelse:

•        Artikel 11 (nu artikel 15) er udtryk for det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug, jf. præmis 38 i Kofoed-sagen (MS, s. 363) og præmis 50 i Foggia-sagen (MS, s. 440).

•        Adgangen til at foretage skattefri omstruktureringer efter fusionsskattedirektivet beror på et retskrav, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig, jf. præmis 36 i Leur-Bloem-sagen (MS, s. 274) og præmis 30 i Kofoed-sagen (MS, s. 361).

•        Artikel 11 (nu artikel 15) giver kun undtagelsesvist og i særlige tilfælde medlemsstaterne adgang til at afslå hel eller delvis anvendelse af Fusionsskattedirektivets bestemmelser, og det følger heraf, at direktivets artikel 11 skal fortolkes indskrænkende, jf. præmis 46 i Zwijnenburg-sagen (MS, s. 411) og præmis 33 i Foggia-sagen (MS, s. 436).

•        Skattemyndighederne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattemæssige fordele, medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteundgåelse, jf. præmis 45 i Leur-Bloem-sagen (MS, s. 276) og præmis 47 i Zwijnenburg-sagen (MS, s. 411).

•        Ved vurderingen af, om en påtænkt transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal de kompetente nationale myndigheder foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion - og kan således ikke blot anvende forud fastsatte, generelle kriterier, jf. præmis 41 i Leur-Bloem-sagen (MS, s. 275) og præmis 44 i Zwijnenburg (MS, s. 411).

•        En medlemsstat kan fastsætte bestemmelser om, at den omstændighed, at den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning om skatteundgåelse eller skatteunddragelse, men vurderingen skal foretages under hensyntagen til proportionalitetsprincippet, jf. præmis 43 i Leur-Bloem-sagen (MS, s. 275).

Den nærmere fastlæggelse af hvilke overordnede formål, der kan anses som gyldige forretningsmæssige årsager, har således afgørende betydning for adgangen til at opretholde en gennemført skattefri omstrukturering, herunder for den retlige bedømmelse i nærværende sag. EU-Domstolens praksis indeholder enkelte bidrag til forståelse af, hvornår der foreligger "gyldige forretningsmæssige årsager" bag en transaktion. Således udtaler Domstolen følgende i Leur-Bloem-sagen, præmis 42 (MS, s. 275):

“Undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). Ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. En fusion eller en omstrukturering ved ombytning af aktier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksomhed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. På lignende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber, der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. Det er heller ikke udelukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men det kan være et indicium for, at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse."

 

Videre udtaler Domstolen følgende i Foggia-sagen, præmis 38 ff. (MS, s. 437 - 439):

“38. Det er i forbindelse med denne samlede undersøgelse, at der skal tages hensyn til de forhold, som den forelæggende ret har nævnt, nemlig den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som holdingselskab, at det ikke længere rådede over finansielle andele, og at det overtagende selskab tilsigtede at overtage det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu ikke afskrevne tab.

39.  Ingen af disse forhold kan imidlertid i sig selv anses for afgørende.

 

40.  En fusion eller en omstrukturering gennemført i form af overtagelse af et selskab, som ikke udøver virksomhed, og som ikke tilføjer det overtagende selskab egentlige aktiver, kan imidlertid betragtes som værende gennemført ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger for dette sidstnævnte selskab.

 

41.  Det er ligeledes heller ikke udelukket, at en fusion ved overtagelse af et selskab, som har sådanne tab, kan forfølge økonomiske forsvarlige betragtninger, for så vidt som artikel 6 i direktiv 90/434 udtrykkeligt henviser til lovbestemmelser om overtagelse af det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu ikke afskrevne tab.

42.  Den omstændighed, at disse skattemæssige tab er meget store, og at det ikke er klart fastlagt, hvorfra de stammer, kan derimod udgøre et indicium for skattesvig eller skatteunddragelse, idet fusionen ved overtagelse af et selskab uden tilførsel af aktiver alene tilsigter at opnå en rent skattemæssig fordel.

47. Der er således i princippet intet til hinder for, at en fusion, der gennemfører en omstrukturering eller en rationalisering af en koncern, som gør det muligt at nedsætte de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne for denne koncern, kan forfølge forsvarlige økonomiske betragtninger. Dette er imidlertid ikke tilfældet med en overtagelse som den i hovedsagen omhandlede, hvoraf det synes at fremgå, at henset til størrelsen af den forventede skattemæssige fordel på 2 mio. EUR, er den besparelse på de strukturelle omkostninger, som koncernen opnår, helt marginal."

EU-Domstolens praksis kan langt fra siges at tegne et klart billede af, hvornår en transaktion foretages af gyldige forretningsmæssige årsager. Den helt fundamentale udfordring i artikel 15 er derfor den konkrete afvejning af forretningsmæssige årsager og skattemæssige fordele. Domstolen har angivet følgende om denne afvejning i Foggia-sagen, præmis 35 (MS, s. 437):

“Følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion."

EU-Domstolens praksis kan alene siges at give begrænset vejledning i, hvordan afvejningen foretages, men praksis synes dog klart at vise, at i tilfælde, hvor der fremlægges økonomiske/forretningsmæssige formål med en transaktion, som ikke er underordnede, skal et skattemæssigt formål fremstå som særdeles tungtvejende og oplagt, hvis der i relation til artikel 15 skal foreligge en formodning for skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

I modsat fald ville EU-Domstolens betoning af, at artikel 15 skal fortolkes indskrænkende og være forbeholdt særlige tilfælde, være indholdsløs. Heri ligger også, at en skattefri transaktion ikke kan nægtes alene under henvisning til størrelsen af de skatter, der udskydes. Fusionsskattedirektivet vil i sagens natur miste sin relevans, hvis det alene fandt anvendelse på transaktioner, hvor de underliggende skatter er ubetydelige.

Dansk domspraksis

Forud for Højesterets dom i SKM2018.590.HR (MS, s. 481) var dansk domstolspraksis om fusions-skattedirektivets subjektive betingelse begrænset til en enkelt Højesteretsdom, jf. SKM2015.226.HR og to Østre Landsretsdomme, jf. SKM2014.229.ØL og SKM2009.91.ØL. Sidstnævnte dom blev indbragt for Højesteret, jf. SKM2011.501.HR, der imidlertid ikke foretog en bedømmelse af, hvorvidt fusionsskattedirektivets subjektive betingelse var opfyldt, men i stedet forholdt sig til en af direktivets objektive betingelser.

De tre domme giver ingen generel vejledning i, hvorledes den subjektive betingelse i fusionsskattedirektivet konkret skal anvendes, og domstolspraksis har dermed hidtil ikke givet konkrete rammer for anvendelsen af betingelsen i administrativ praksis, hvor “det hurtige salg" forekommer at være det oftest anvendte kriterium.

Højesteret har i SKM2018.590.HR (MS, s. 481) haft lejlighed til at tage stilling til en lignende materiel problemstilling, som nærværende sagskompleks omhandler. Højesteretssagen vedrørte således overordnet spørgsmålet om, hvorvidt SKAT var berettiget til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, der blev givet til G7-virksomhed i 2009.

Den 18. december 2009 gav SKAT tilladelse til, at G7-virksomhed og G13-virksomhed kunne gennemføre skattefri aktivtilførsler til et nyt, fælles selskab, G14-virksomhed, og senere samme dag indgik G7-virksomhed og G13-virksomhed aftale om aktivtilførslerne.

G7-virksomhed og G13-virksomhed blev ved closing den 5. januar 2010 ejere af henholdsvis 49 % og 51 % i det fælles selskab. Parterne underskrev samtidig en ejeraftale, som bl.a. indeholdt en option for G13-virksomhed til at købe G7-virksomheds ejerandel i G13-virksomhed CWE i tilfælde af, at de ultimative ejere af G13-virksomhed besluttede at gennemføre en "exit" af G13-virksomhed-koncernen, f.eks. i form af en børsnotering.

Den 1. september 2010 blev det på en generalforsamling i G13-virksomhed vedtaget at forhøje selskabskapitalen ved indskud af aktiver fra G7-virksomhed og G13-virksomhed. Den 11. september 2010 udnyttede G13-virksomhed sin købsoption betinget af børsnoteringen af G13-virksomhed. Den 5. oktober 2010 blev G13-virksomhed børsnoteret, og G13-virksomhed erhvervede som led heri G7-virksomheds aktier i G13-virksomhed.

SKAT tilbagekaldte efterfølgende tilladelsen for så vidt angik tilførslen af aktiverne fra G7-virksomhed. Sagen for Højesteret angik, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til G7-virksomhed.

Skatteministeriet, der havde vundet sagen ved Østre Landsret, gjorde for Højesteret gældende, at hovedformålet, eller et af hovedformålene med den gennemførte omstrukturering, var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Skatteministeriet gjorde for Højesteret bl.a. følgende gældende (MS, s. 513):

"Det gøres i tredje række gældende, at det bevismæssigt må lægges til grund, at skatte-undgåelse eller skatteunddragelse allerede den 18. december 2009 og den 5. januar 2010 var hovedformålet eller et af hovedformålene med G7-virksomheds tilførsel af aktiver til G13-virksomhed.

SKAT blev ikke på tidspunktet for indgåelse af aftalen om købsoptionen oplyst om alle relevante faktuelle omstændigheder, og tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver blev givet på grundlag af urigtige forudsætninger. Det faktiske forløb, som det kendes nu, skaber således en meget stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen allerede i december 2009 eller januar 2010. Denne formodning har G7-virksomhed ikke formået at afkræfte.

 

Der er en så nær tidsmæssig sammenhæng mellem ansøgningen om skattefri omstrukturering og G13-virksomheds varsling af G7-virksomhed om udnyttelsen af købsoptionen, at der allerede af denne grund er et klart indicium for, at hovedformålet eller et af hovedformålene har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse."

De af Skatteministeriet fremførte synspunkter i sagen for Højesteret minder meget om de synspunkter, som SKAT har fremført i nærværende sager til støtte for tilbagekaldelsen af den tidligere meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning m.v.

Højesterets flertal på tre dommere var ikke enig med Skatteministeriet, idet Højesterets flertal nåede frem til, at den gennemførte omstrukturering var forretningsmæssig begrundet, og at transaktionen ikke som hovedformål eller som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Af Højesterets præmisser fremgår følgende (MS, s. 522):

"Ved den samlede bedømmelse, der efter EU-Domstolens praksis skal foretages af den konkrete transaktion efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, lægger vi især vægt på, at den selskabsretlige effektuering af tilførslen af aktiver til G13-virksomhed den 1. september 2010 skete med henblik på at gennemføre den bindende aftale, som G13-virksomhed og G7-virksomhed havde indgået den 18. december 2009. Aftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om fordeling af selskabskapital mellem de to ejere, kapitalforhøjelse i og tilførsel af aktiver til dette selskab samt ejeraftale vedrørende selskabet. Det fremgik endvidere af aftalen bl.a., at hver part ved brud på forpligtelser i medfør af aftalen skulle erstatte den anden parts tab som følge af bruddet. Som bilag til aftalen indgik bl.a. i det væsentlige færdigforhandlede udkast til aftaler om aktivtilførsler, tegningsaftale og ejeraftale, ligesom udkast til åbningsbalance (estimat) indgik som bilag. Ved closing den 5. januar 2010 blev bl.a. ejer-aftalen underskrevet.

{…}

Efter vores opfattelse ændrer de nævnte forhold og de øvrige begivenheder, der fandt sted i tiden efter den 18. december 2009, ikke på den ovennævnte bedømmelse af formålet med samarbejdet og aktivtilførslen som forretningsmæssigt begrundet. Den selskabsretlige effektuering af aktivtilførslen skete på en generalforsamling i G13-virksomhed den 1. september 2010 med henblik på at gennemføre parternes aftale af 18. december 2009, og det forhold, at der gik nogen tid inden gennemførslen, kan ikke føre til en anden vurdering.

 

Efter en samlet bedømmelse finder vi herefter, at transaktionen ikke som hovedformål eller som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

På denne baggrund stemmer vi for at tage G7-virksomheds påstand til følge." (mine fremhævninger)

Det kan af Højesteret dom udledes, at fusionsskattedirektivets fordele kun helt undtagelsesvist kan afslås, at det forretningsmæssige formål skal bedømmes i forhold til selve transaktionen omfattet af fusionsskattedirektivet, samt at et efterfølgende “hurtigt salg" ikke trumfer et fornuftigt forretningsmæssigt formål med selve transaktionen.

I relation til en efterfølgende tilbagekaldelse af en tidligere meddelt tilladelse til en skattefri omstrukturering kan der videre henvises til Departementets kommentar af 22. september 2013 til retsforlig indgået i Vestre Landsret i sagen refereret i TfS 2003.786.VL (MS, s. 321). I sagen var der efter en skattefri aktieombytning ansøgt om dispensation til, at der kunne indgås optionsaftaler vedrørende de ombyttede aktier inden for tre år fra ombytningstidspunktet eller alternativt, at der kunne ske en kapitalforhøjelse i datterselskabet.

I Departementets udtalelse offentliggjort i SKM2003.399.DEP er bl.a. anført følgende (MS, s. 311):

"Det beror på en konkret vurdering af omstændighederne i det enkelte tilfælde, hvorvidt ændringen medfører, at tilladelsen bortfalder. Hverken før eller efter praksisændringen har der altså været tale om, at eksempelvis salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet inden 3 år efter aktieombytningen altid medfører bortfald af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Bortfald sker kun, hvis det efter en konkret vurdering må lægges til grund, at der ikke bør gives dispensation/at ændringen bør medføre bortfald.

{…}

Skatteministeriet var enig i, at spørgsmålet om, hvorvidt skatteunddragelse, herunder skatteudskydelse, var hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning, var det centrale bevistema {…}

Det kan eksempelvis forekomme, at de påtænkte efterfølgende omstændigheder eller de oplysninger, der fremkommer i forbindelse med beskrivelsen af dem og deres formål, afslører, at den oprindelige aktieombytning i virkeligheden havde et helt andet hovedformål end det, som ansøgeren oprindeligt havde hævdet - og dermed at han har opnået tilladelsen til skattefri aktieombytning på et forkert grundlag. Det kan vise sig, at hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning - trods ansøgerens forsikringer om det modsatte - i virkeligheden var skatteunddragelse.

{…}

Det var således Skatteministeriets opfattelse, at der under retssagens forberedelse var fremkommet nye oplysninger og dokumentation, der påviste, at ønsket om at spare skat eller at udskyde beskatningen rent faktisk ikke havde været hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen i 1999.

Hverken retsforliget i sig selv eller Skatteministeriets tilkendegivelser om gældende ret under skriftvekslingen i retssagen er udtryk for en ændring af administrativ praksis på området. Afgørelsen er derimod et resultat af en sådan konkret bevisvurdering, som efter fast praksis skal foretages hver gang, der er tale om gennemførelse af væsentlige ændringer inden 3 år efter gennemførelse af aktieombytningen. Bevisbedømmelsen var anderledes end den, som Ligningsrådet havde foretaget, men der var jo også fremkommet væsentlige nye oplysninger og dokumenter under retssagen. Det grundlag, der forelå for Skatteministeriet ved indgåelsen af retsforliget, var således ikke det samme som det, der havde foreligget for Ligningsrådet."

Af de citerede passager fra departementets kommentarer kan udledes en række helt centrale generelle synspunkter vedrørende tilbagekaldelse af en meddelt tilladelse til en skattefri omstrukturering. Det fremgår således, at bortfald at tilladelse alene kan ske, hvis der efter en konkret vurdering er grundlag for at ændringen skal medføre bortfald.

Det skal herved bevises, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. En efterfølgende ændring vil i denne sammenhæng kunne afsløre, at den oprindelige ansøgning reelt havde et andet formål end det eller de, som var anført i ansøgningen.

Det vil sige, at den efterfølgende disposition skal vise, at formålene i den oprindelige ansøgning ikke var reelle, men blot skulle dække over et reelt hovedformål om skatteundgåelse. Dette er ingenlunde tilfældet i nærværende sag.

4.2.1.3. Nærmere om betydningen af eventuelle skattemæssige motiver

Det er fast antaget i både teori og praksis, at det ikke er tilstrækkeligt til skattemæssig tilsidesættelse af civilretlige gyldige og retskraftige dispositioner, at de givne dispositioner anses for bl.a. at være bestemt af hensyn til skattemæssige forhold, da skatte- og omkostningsoptimering er en naturlig og sædvanlig del af at være forretningsdrivende. Der henvises til en artikel udarbejdet af daværende højesteretsdommer Jørgen Nørgaard i Juristen 2001, nr. 2, side 68, hvori han i forhold til såkaldt skattetænkning bl.a. anførte følgende (MS, s. 564):

"For en myndighed, der dag ud og dag ind kun beskæftiger sig med skattesager, er det måske vanskeligt at undgå at blive kvalt i en fornemmelse af, at de skatteydere, som har sager verserende, blot er personer og firmaer, der nægter at yde deres bidrag til den fælles samfundshusholdning. For en domstol som Højesteret, der ser mange andre sager end skattesager, er det lettere at holde fast i, at det som udgangspunkt er helt legitimt at lade en dispositions foretagelse være styret af ønsket om at opnå en skattemæssig fordel. Der er intet forkert i, at en virksomhedsleder anser skat som en omkostning, det gælder om at holde nede på linie med alle andre omkostninger - en anden synsvinkel kan tværtimod være ansvarspådragende." (min fremhævning)

Det er videre fast antaget i praksis, at det ikke er tilstrækkeligt til skattemæssig tilsidesættelse af civilretlige gyldige og retskraftige dispositioner, at dispositionerne i deres indhold anses for at være delvist bestemt af skattemæssige overvejelser. Dette er fundamenteret i flere domme, jf. eksempelvis TfS 1999.289.HR (MS, s. 281), SKM2002.681.VLR (MS, s. 285), SKM2003.482.HR (MS, s. 315), SKM2006.749.HR (MS, s. 339), SKM2010.26.HR (MS, s. 415), SKM2017.276.VLR (MS, s. 443) og SKM2021.100.BR (MS, s. 543), hvortil der således henvises.

Da det i nærværende sag er indiskutabelt, at der er tale om civilretlige gyldige og retskraftige dispositioner, bør der henses til fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede. En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse alene kan anses for at være et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende omstrukturering.

Den skattefrie omstrukturering, som SKAT i nærværende sag gav tilladelse til, opfylder utvivlsomt de objektive betingelser til en skattefri aktieombytning med efterfølgende ophørsspaltning, hvilket heller ikke er bestridt af Skatteministeriet. Da den skattefrie omstrukturering herudover ikke havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene, jf. nærmere herom nedenfor, har A og B de facto et retskrav på at kunne gennemføre - og herved også opretholde - den skattefrie omstrukturering efter fusionsskattelovens regler.

Bevisbyrden for, at en konkret transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene på transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvilket efter omstændighederne kan føre til fortabelse af retskravet på skattefrie omstrukturering efter fusionsskattelovens regler, påhviler skattemyndighederne. Der skal efter praksis foreligge helt særlige grunde, før end SKAT (nu Skattestyrelsen) kan foretage en tilbagekaldelse af en meddelt tilladelse, jf. eksempelvis SKM2018.590.HR (MS, s. 481) og bekræftet i SKM2021.62.LSR (MS, s. 525).

           

4.2.2.    De konkrete sager

Det gøres gældende, at hovedformålene med den gennemførte omstrukturering var forretningsmæssigt begrundet alt i overensstemmelse med de i Ansøgningen anførte forhold.

Følgelig gøres det gældende, at SKAT ikke i Afgørelsen har ført bevis for, at der er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at det oprindeligt har været hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen at opnå en udskydelse af afståelsesbeskatning.

Afgørelsen er nærmere begrundet i en række hovedforhold, som behandles særskilt nedenfor, herunder:

1.      Driftsøkonomisk begrundelse

2.      Overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet

3.      Udlodning af udbytte

4.      Tidsmæssig sammenhæng mellem dispositioner

4.2.2.1. Driftsøkonomisk begrundelse

SKAT har som det første hovedmoment for Afgørelsen anført, at "der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" for omstruktureringen.

Det skal hertil indledningsvis anføres, at der i relation til tilladelse til skattefrie omstruktureringer begrebsmæssigt sondres mellem transaktioner, som er "forretningsmæssigt begrundede" og tilfælde, hvor "hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse". Denne begrebsanvendelse er fast anvendt i den juridiske litteratur, og der kan ligeledes til illustration henvises til Den Juridiske Vejledning 2022-2, afsnit C.D.6.1.4.1 (MS, s. 249).

Det i Afgørelsen anvendte begreb "konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" er således udtryk for en introduktion af en ny begrebsanvendelse, som ikke ses at have støtte i praksis eller litteraturen på området.

Det relevante forhold til prøvelse i sagen må således være, om transaktionen er baseret på gyldige forretningsmæssige begrundelser, hvilket det gøres gældende er tilfældet i form af ønskerne om at udsondre aktiviteterne vedrørende investering i fast ejendom i sammenhæng med, at alene A havde ønske om at deltage i disse aktiviteter samt ønskerne om generationsskifte.

SKATs moment vedrørende manglende "konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" er yderligere uddybet i Afgørelsen, jf. bilag 37, under afsnittet "Påtænkt nyt forretningsområde" side 9 (E, s. 579). Det fremgår på nævnte sted, at SKATs synspunkt er baseret på to betragtninger; (1) dels har SKAT konstateret, at ejendommen Y2-adresse, Y1-by ved tinglysning pr. 4. maj 2011 blev erhvervet af H1, og (2) dels har SKAT konstateret, at der ikke på baggrund af regnskabsdata eller andet er oplysninger om, at G15-virksomhed har erhvervet ejendomme eller har investeret i byggeprojekter.

SKAT har på dette grundlag konkluderet, at "As planer om at investere i ejendomme m.v. endnu ikke er udført i praksis." SKATs konklusion om, at der ikke ses at være gennemført en handel, er uden yderligere motivation anvendt som grundlag for den fremførte påstand om, at "der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse". SKATs synspunkt om, at der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse for omstruktureringen, bestrides - ligesom det bestrides, at der ikke skulle foreligge gyldige forretningsmæssige begrundelser for omstruktureringen, som stedse har været efterlevet.

Det gøres gældende, at det ikke alene på baggrund af en konstatering af, at der ikke pr. datoen for Afgørelsen er gennemført en investering, kan udledes, at planerne om at investere i fast ejendom ikke er efterlevet. Det gøres i forlængelse heraf videre gældende, at det som følge af de i sagen fremlagte dokumenter kan anses for dokumenteret, at det forretningsmæssige formål i relation til at investere i fast ejendom har været effektivt forfulgt.

I relation til dokumentationskrav vedrørende forretningsmæssige begrundelser for en skattefri omstrukturering henvises til Den Juridiske Vejledning 2022-2, afsnit C.D.6.3.4, hvor følgende er anført (MS, s. 252):

"Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges." (mine fremhævninger)

Den citerede passage knytter sig til vurderingen af en (oprindelig) ansøgning om tilladelse til en skattefri omstrukturering, og det anføres at de forretningsmæssige formål således "i rimelig grad" skal "konkretisere eller sandsynliggøres". Der ligger heri, at generelle standardbegrundelser ikke vil være tilstrækkeligt for at opnå en tilladelse. Omvendt ses det, at dokumentationskravene vil være mødt, hvis det i "rimelig grad" kan underbygges, at der er tale om reelle hensyn.

På ovennævnt sted i Den Juridiske Vejledning kan det udledes, at der ikke for en tilladelse kan stilles krav om endelige forretningsplaner med endeligt fastlagte vilkår, for at de oplyste hensyn kan lægges til grund. Der ses videre ikke at være angivet krav eller indikationer af nogen art i forhold til de tidsmæssige grænser for, hvornår de i rimelig grad konkretiserede eller sandsynliggjorte formål skal have udmøntet sig i konkrete gennemførte transaktioner.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at der ikke foreligger generelle tidsmæssige rammer for udmøntning af de forretningsmæssige hensyn, men generelt kan udledes en betydelig frihed ved udmøntning af de konkrete forhold, der som påtænkte dispositioner danner grundlag for de forretningsmæssige hensyn, herunder både i den detaljerede tilrettelæggelse af dispositionerne og den tidsmæssige ramme for udmøntningen. Det bemærkes hertil, at en given tidsmæssig ramme for udmøntning ikke ville kunne rummes af fusionsskattedirektivet, da formålet med direktivet er at give rum for forretningsmæssigt, velbegrundede omstruktureringer, men omvendt på ingen måde kan være at lægge en afgrænsende ramme for udførelsen af forretningsmæssige dispositioner og således potentiel gennemtvinge en påtænkt disposition, som i sidste ende viser sig forretningsmæssigt ugunstig.

Nærmere om As ejendomsinvesteringer

Det gøres gældende, at der i nærværende sag er fremlagt behørig dokumentation for, at A i regi af G15-virksomhed har haft en reel interesse i at investere i egnede investeringsobjekter, ligesom det på behørig vis er dokumenteret, at det forretningsmæssige formål i relation til at investere i fast ejendom har været effektivt forfulgt.

Der henvises i denne sammenhæng til, at der i stævningens side 8-12 og side 3738 udførligt er redegjort og fremlagt dokumentation for, at A i perioden efter omstruktureringen og frem til Afgørelsen om tilbagekaldelse bl.a. har foretaget en omfattende afsøgning af ejendomsmarkedet med henblik på at finde egnede investeringsobjekter.

Der henvises endvidere til, at der i stævningens side 10-12, herunder ved bilag 18-36, udførligt er redegjort for de overordnede erhvervsmæssige aktiviteter, som A i regi af G15-virksomhed har foretaget vedrørende de omhandlende ejendomme.

Endelig henvises der til sagens bilag 58 (E, s. 531), som er dagsordenen fra det møde, der blev afholdt den 20. april 2015 med borgmester NL m.fl., hvor A og OR drøftede forskellige ejendomsprojekter med kommunens topfolk på dette område. Mødet blev afholdt inden den 10. juni 2016, hvor SKAT tilbagekaldte Tilladelsen. Det fremgår bl.a. af dagsorden, at A gerne ville bygge noget nyt sammen med kommunen på deres grund. Prisrammen var i den sammenhæng angivet til kr. 4 - 15 mio.

A har således i regi af G15-virksomhed - enten en eller flere gange - besigtiget over 38 nærmere angivne ejendomme, i hvilken forbindelse han har været i løbende kontakt med 13 forskellige ejendomsmæglere mv. Samtlige mæglere har - uafhængigt af hinanden - bekræftet, at A i regi af G15-virksomhed har udvist en seriøs interesse for de omhandlende ejendomme, ligesom der i langt størstedelen af tilfældene har været reelle og konkrete drøftelser vedrørende pris m.m.

Der skal i denne sammenhæng gøres opmærksom på, at samtlige mæglere - som alle er anført ved deres fulde navn i replikken side 14-16 (E, s. 412 - 414) - er at betragte som uafhængige i forhold til A og G15-virksomhed i øvrigt, hvorfor deres tilkendegivelser uden videre kan lægges til grund i nærværende sag. Det bemærkes videre hertil, at Skatteministeriet ikke bestrider denne uafhængighed.

Det er som følge heraf også særdeles forunderligt, hvorfor Skatteministeriet fastholder synspunktet om, A ikke havde en reel interesse i at investere i de omhandlende ejendomme.

I duplikken side 11, afsnit 3 anfører Skatteministeriet, at "[h]vis A havde en reel interesse i at investere i ejendomme, ville han have afholdt udgifter til besigtigelse af ejendomme, advokater o.l.", hvilket er et synspunkt, der gentages i det efterfølgende afsnit, hvoraf følgende fremgår:

"Havde A haft en reel interesse i at investere i ejendommene, ville han have afholdt udgifter til professionelle. Dette gælder i særlig grad, når A angiveligt - og udokumenteret - skulle have "gennemført egentlige forhandlinger" om ejendomme, jf. replikken, side 16, 1. afsnit, givet et bud på ejendommen Y16-adresse, Y1-by, og have indgået en købsaftale på ejendommen Y17-adresse, Y1-by, jf. stævningen, side 38, 4. punktopstilling."

Skatteministeriet er således angiveligt af den opfattelse, at omfanget af de afholdte omkostninger er af afgørende betydning for vurderingen af, hvorvidt A havde en reel interesse i at investere i ejendomme i den omhandlende periode. Det er imidlertid ganske uklart, hvad Skatteministeriet støtter dette synspunkt på. Synspunktet er endvidere bemærkelsesværdigt, da Skatteministeriet selv i svarskriftet anfører, at "[d]et koster hverken A eller G15-virksomhed noget at besigtige ejendomme eller modtage informationer om ejendomme fra ejendomsmæglere", jf. side 19, afsnit 3.

I et tilfælde, som det i nærværende sag omhandlende, hvor en enekapitalejer ønsker at finde egnede investeringsobjekter, kan langt størstedelen af de afholdte omkostninger henføres til den pågældende kapitalejers eget tidsforbrug. Dette som en naturlig følge af, at det kan være yderst tidskrævende af finde den rette investeringsejendom, hvortil kommer, at det - som angivet af Skatteministeriet - ikke koster noget at besigtige en ejendom eller at rekvirere oplysninger fra det offentlige eller en ejendomsmægler.

Såfremt A i regi af G15-virksomhed ikke havde en "seriøs interesse i rent faktisk at investere i ejendomme", ville han selvsagt ikke havde foretaget det omfattende afsøgningsarbejde, der er nærmere beskrevet og dokumenteret ovenfor.

Den omstændighed, at afsøgningsarbejdet ikke resulterede i, at der i den omhandlende periode blev gennemført en egentlig investering, ændrer ikke ved, at det forretningsmæssige formål i relation til at investere i fast ejendom utvivlsomt er forfulgt. Der er ingen støtte i loven eller praksis for Skatteministeriets synspunkt om, at opretholdelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering forudsætter, at efterlevelse af det forretningsmæssige formål skal have udmøntet sig i konkrete transaktioner inden for givne tidsmæssige frister.

Da formålet med fusionsskattedirektivet netop er at give plads til forretningsmæssige, velbegrundede omstruktureringer, er der af åbenlyse årsager ikke samtidigt opstillet en tidsmæssig ramme for, hvornår det forretningsmæssige formål skal have udmøntet sig i konkrete investeringer.

Skatteministeriet har anerkendt, at der hverken er eller kan opstilles en sådan tidsmæssig ramme.

Skatteministeriet anfører derimod, at det ikke kan anses for "forretningsmæssigt rationelt", at G15-virksomhed ikke har gennemført en investering i den omhandlende periode, jf. svarskriftet side 19, afsnit 5. Dette videre som følge af, at der efter Skatteministeriets opfattelse ikke er opnået nogen forrentning - eller i hvert fald kun en meget lav forrentning - af det udloddede udbytte, der skulle anvendes til investeringer i ejendomme, jf. svarskriftet side 19, afsnit 6.

Det gøres heroverfor gældende, at såfremt der overhovedet på bagkant skal foretages en vurdering af, hvorvidt noget var forretningsmæssigt rationelt, så skal denne bedømmelsen under ingen omstændigheder foretages af Skatteministeriet, eftersom dette selvsagt beror på individuelle forretningsmæssige overvejelser, herunder ønsket om at opnå en vis årlig minimumsforrentning sammenholdt med den konkrete risikovillighed, hvilket i sagens natur alene kan og skal foretages af den enkelte forretningsdrivende. Skatteministeriets udokumenterede synspunkt om, at der i hvert fald alene er opnået en meget lav forrentning, bestrides, da G15-virksomhed i de omhandlende regnskabsår dokumenterbart har opnået følgende renteindtægter:

•        Regnskabsåret 2012/2013 kr. 312.657

•        Regnskabsåret 2013/2014 kr. 574.405

•        Regnskabsåret 2014/2015 kr. 592.562

•        Regnskabsåret 2015/2016 kr. 457.402

•        Regnskabsåret 2016/2017 kr. 126.147

At der i regnskabsåret 2016/17 er opnået en betydelig lavere renteindtægt, har sin direkte sammenhæng med, at der den 1. november 2017 blev indgået en totalentreprisekontrakt mellem G15-virksomhed og G5-virksomhed vedrørende opførelse af en G6-virksomhed butik på Y2-adresse, Y1-by, jf. bilag 12. Videre skal det i denne sammenhæng på ny fremhæves, at G15-virksomhed ved købsaftale af den 18. januar 2018 erhvervede ejendommen beliggende på Y11-adresse, Y1-by, jf. bilag 16 og 17, hvilket klart understøtter forholdet om, at det ekstraordinære udbytte blev udloddet med henblik på at erhverve investeringsejendomme i G15-virksomhed.

I duplikken side 14, afsnit 3 anfører Skatteministeriet, at "{…} de realiserede renteindtægter i G15-virksomhed er ikke et bevis på, at selskabet skulle have realiseret en høj renteindtægt, da der ikke samtidig er dokumentation for, hvilken rentesats renteindtægterne svarer til og hvilken rentesats selskabet kunne have realiseret fra en alternativ investering."

Sagsøgerne har imidlertid aldrig påstået, at G15-virksomhed har realiseret en høj forrentning ved at lade den ekstraordinære udbytteudlodning stå på selskabets bankkonto, ligesom det i øvrigt må anses for fuldstændig irrelevant, hvilken rentesats selskabet - hypotetisk - kunne have realiseret fra en alternativ investering.

A har - i overensstemmelse med Ansøgningen til SKAT - alene været interesseret i at foretage ejendomsinvesteringer, hvilket bl.a. er begrundet i det forhold, at han ud fra et forretningsmæssigt synspunkt har dårlige erfaringer med at investere i aktier og værdipapirer. Denne erfaring er bl.a. også årsagen til, at G15-virksomhed ved udgangen af regnskabsåret 2021 havde et bankindestå-ende på over kr. 70 mio., hvoraf der betales negative renter af den del, der overstiger kr. 55 mio., jf. bilag 59 (E, s. 889 - 892).

Der er således ikke tvivl om, As risikovillighed er ganske lav, hvorfor Skatteministeriets historiske gennemgang af rentesatsen på 10-årige statsobligationer - der i øvrigt alene viser en difference på 0,15 % set i forhold til den af selskabet opnåede rentesats - er irrelevant. Uanset det af Skatteministeriet anførte findes der ingen risikofrie investeringer, ligesom man i øvrigt - under alle omstændigheder - selv er herre over sin egen risikoprofil.

Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at ejendomspriserne på Y18-landsdel - dvs. det for A relevante primære marked - var kraftigt faldende i perioden umiddelbart efter omstruktureringen, jf. bilag 57 (E, s. 1445). Ejendomspriserne faldt således de facto måned for måned, hvorfor A ud fra sædvanlige forretningsmæssige overvejelser ikke havde travlt med at anskaffe sig de tilsigtede investeringsejendomme. Det bemærkes, at ejendomspriserne først i 2017/2018 var tilbage på det niveau, som ejendomsmarkedet befandt sig på i 2011, hvor omstruktureringen blev gennemført.

Ovenstående forhold understreger med al tydelighed det faktum, at A "{…} altid er meget grundig i sine vurderinger", jf. UNs udtalelse i bilag 47 (E, s. 881).

Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at de faktiske forhold vedrørende selskabets forrentning af det ekstraordinære udbytte er uden betydning for den materielle bedømmelse af, hvorvidt der er adgang til at tilbagekalde den af SKAT meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning og ophørsspaltning.

Det gøres videre gældende, at Skatteministeriets problematisering af, at de indledende forhandlinger vedrørende opførsel af et domicil for G16-virksomhed og G6-virksomhed på Y2-adresse, Y1-by blev foretaget via As mail i driftsselskabet (G2-virksomhed), har karakter af unødig og overdreven formalisme. Det er centralt at holde sig for øje, at der i nærværende sag er tale om en familieejet virksomhed, hvor det er A og B, der varetager koncernens samlede interesser.

Det er - i overensstemmelse med Ansøgningen til SKAT - A, der varetager koncernens interesser i relation til ejendomsinvesteringer mv., jf. bilag 2, side 2 (E, s. 492). Disse investeringer foretages - tillige i overensstemmelse med Ansøgningen til SKAT - i regi af G15-virksomhed, da der ønskes en spredning af den forretningsmæssige risiko, jf. bilag 2, side 2. Det forhold, at A ikke har en særskilt mailadresse tilknyttet sit holdingselskab, ændrer ikke på det forhold, at investeringerne de facto foretages i regi G15-virksomhed. Skatteministeriets synspunkt er derfor ganske enkelt grundløst.

4.2.2.2. Overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet

SKAT har dernæst - og som det andet hovedmoment for Afgørelsen - lagt afgørende vægt på, at der i april 2012 blev gennemført en overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet fra G15-virksomhed til G17-virksomhed uden forudgående - eller efterfølgende - anmeldelse til SKAT i henhold til anmeldelsesvilkår fastsat i Tilladelsen.

Som tillige angivet i Afgørelsen, blev der den 8. december 2011 foretaget anmeldelse af en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet mellem G15-virksomhed til G17-virksomhed, hvilket SKAT ved mail ligeledes af 8. december 2011 godkendte, jf. bilag 4 (E, s. 505).

I den anmeldte, påtænkte disposition, var det anført, at overdragelsen ville omfatte 5 - 10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet. Den endelige overdragelse omfattede imidlertid nom. kr. 230.000 kapitalandele i selskabet, svarende til en forholdsmæssig andel af selskabskapitalen på 23 %.

SKATs inddragelse af ovennævnte forhold til støtte for Afgørelsen anses således at rette sig mod det faktum, at der blev overdraget flere kapitalandele i Holdingselskabet end angivet i anmeldelsen, idet selve det forhold, at der blev overdraget kapitalandele i Holdingselskabet således var anmeldt og godkendt af SKAT.

Det gøres hertil gældende, at det forhold, at overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet omfattede yderligere 13 % af kapitalandelene i selskabet end angivet i anmeldelsen til SKAT, ikke i sig selv - eller i kombination med øvrige forhold i sagen - kan medføre grundlag for, at Tilladelsen tilbagekaldes, jf. nærmere nedenfor.

I det følgende fremsættes en række uddybende bemærkninger vedrørende følgende synspunkter:

1.      Manglende anmeldelse af anmeldelsespligtig disposition

2.      Formålet med overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet

(1) Manglende anmeldelse af anmeldelsespligtig ændring

I Tilladelsen var indsat et sædvanligt anmeldelsesvilkår, hvorved der var krav om anmeldelse af påtænkte dispositioner ved ønske om ændring af koncernstrukturen inden for 3 år fra endelig vedtagelse af omstruktureringen.

I henhold til den på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen gældende udgave af Den Juridiske Vejledning 2011-2, afsnit C.D.6.3.6.1 (MS, s. 245), fremgår det, at indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet udgør et eksempel på et forhold, der kræver anmeldelse i henhold til anmeldelsesvilkåret.

I Den Juridiske Vejledning er på ovennævnte sted tillige anført følgende, som er videreført uændret til den aktuelle version 2022-2 af Den Juridiske Vejledning (MS, s. 247):

"Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning skal tilbagekaldes."

Det kan af det anførte udledes, at en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring ikke i sig selv vil være grundlag for tilbagekaldelse af tilladelsen. Der skal foretages en konkret vurdering.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at den manglende anmeldelse af overdragelse af yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet den 27. april 2012 ikke i sig selv kan føre til, at der er grundlag for at tilbagekalde Tilladelsen.

Yderligere gøres det gældende, det overdragelsen af i alt 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet den 27. april 2012 er delvist anmeldt og godkendt af SKAT, idet SKAT ved mail af 8. december 2011 meddelte tilladelse til, at 10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet kunne overdrages, jf. bilag 4 (E, s. 505).

Den stedfundne overdragelse adskiller sig således alene fra den anmeldte og godkendte overdragelse derved, at andelen, der overdrages, er større, hvilket alene har betydning for G17-virksomheds økonomiske beføjelser i form af andel af udbytte. Den stedfundne overdragelse ændrer ikke - i forhold til den anmeldte og af SKAT godkendte overdragelse - på, at A via G15-virksomhed som majoritetsejer opretholdte den bestemmende indflydelse i Holdingselskabet.

Det gøres dernæst gældende, at den formodning, der som udgangspunkt anses at bestå for tilbagekaldelse, hvis en anmeldelsespligtig ændring ikke anmeldes behørigt, jf. det ovenfor citerede afsnit fra Den Juridiske Vejledning, ikke gør sig gældende i nærværende sammenhæng, da den anmeldelsespligtige ændring i form af overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet er delvist anmeldt og godkendt af SKAT.

Det gøres videre gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt tilbagekaldelse af SKATs tilladelse kan og skal ske, alene kan afgøres efter en konkret vurdering af, hvorvidt hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var at opnå skatteundgåelse, jf. nærmere nedenfor.

           

(2)        Formålet med overdragelsen

Overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet mellem G15-virksomhed til G17-virksomhed må ses som et led i et successivt generationsskifte fra A til sønnen, B, af aktiviteterne i Bilcentret, der blev påbegyndt i 2007, og som først i 2021 er tilendebragt.

Det er fast antaget, at generationsskifte har karakter af forretningsmæssige hensyn. Der kan f.eks. henvises til Fusionsskatteloven med kommentarer af Michael Serup, 4. udg., side 118, hvori følgende er anført (MS, s. 611):

"Hensynet til at lette et generationsskifte af en aktiv virksomhed er en tungtvejende forretningsmæssig begrundelse."

Det omtalte generationsskifte var således en del af den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen. Formålet var således at tilgodese finansieringsmæssige hensyn, idet omstruktureringen gav mulighed for at udbytte kunne udloddes fra Holdingselskabet med den virkning, at finansieringsbehovet til køb af yderligere kapitalandele i Holdingselskabet blev nedbragt.

Herved blev mulighederne for at videreføre det allerede påbegyndte generationsskifte af aktiviteterne i Bilcentret til B forbedret, hvilket ligeledes skal ses i sammenhæng med B ønske om at fokusere på aktiviteterne i Bilcentret, imens alene A ønskede at gå videre med aktiviteterne vedrørende ejendomsinvesteringer. Samtidig var formålet om at tilgodese hensynene til opdelingen af aktiviteterne opfyldt, da omstruktureringen - udover selve opdelingen - gav mulighed for at udbytte kunne allokeres til G15-virksomhed og dermed danne finansieringsgrundlag for de nye aktiviteter med investering i fast ejendom, som alene A havde ønsker om at arbejde videre med.

Det fremgår således af Ansøgningen, at muligheden for at gennemføre et generationsskifte fra A til B udgør et af formålene med omstruktureringen, idet der kan henvises til følgende afsnit i Ansøgningen (E, s. 492):

"Omstruktureringen muliggør endvidere, at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 kan foretages ved handel mellem A og Bs respektive holdingselskaber, hvilket minimerer behovet for likviditet, qua der hverken skal betales skat eller afgift ved førnævnte handel."

Ligeledes fremgår det af Ansøgningen, at det var en del af formålet at skabe finansieringsgrundlag for aktiviteterne vedrørende investering i fast ejendom (E, s. 492):

"A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investere i ejendomsområdet."

Der skal videre henvises til Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP, hvor følgende er anført (MS, s. 349):

"Skatteministeriet lagde til grund, at den selskabsmæssige omstrukturering var egnet til både at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige hensyn og at sikre en udskydelse af beskatningen.

I relation til gennemførelsen af det planlagte generationsskifte måtte det lægges til grund, at de to medarbejdere, der på sigt skulle overtage det fulde ejerskab til virksomheden, ikke var i besiddelse af tilstrækkeligt frie midler til at finansiere en overtagelse af den betydelige aktiepost, som den oprindelige eneejer A fortsat besad. Den selskabsmæssige omstrukturering ville give mulighed for, at det løbende overskud i selskabet kunne benyttes til udlodning til aktionærerne, således at A's holdingselskabs aktiepost kunne indfries ved indløsning (tilbagesalg til udstedende selskab), mens de to øvrige aktionærers holdingselskaber ville kunne benytte udloddede skattefrie udbytter til tegning af nye fondsaktier. Trods manglen på frie midler ville de to aktionærer derved på sigt gradvis kunne overtage kontrollen med selskabet uden behov for udefrakommende finansiering."

Som det fremgår af ovennævnte citerede passage, blev hensynene til finansieringen af det påtænkte generationsskifte tillagt stor betydning, hvorved omstruktureringen med det formål at gennemføre generationsskifte blev kvalificeret som båret af forretningsmæssige hensyn. Det fremgår videre på ovennævnt sted (MS, s. 349):

"Yderligere lagde ministeriet vægt på, at A kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 35 (tidligere § 11 a). Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse som den omhandlede uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede derefter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen."

Ved vurderingen af, hvorvidt skatteundgåelse har karakter af et hovedformål med omstruktureringen, skal der således lægges vægt på, om der var alternative muligheder for at udskyde afståelses-beskatningen i forbindelse med en overdragelse.

Som anført består der et retskrav på tilladelse til en skattefri omstrukturering. Alene såfremt SKAT kan påvise, at skatteundgåelse udgør hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, kan tilladelse nægtes.

Tilladelsen kan alene efterfølgende bortfalde, hvis efterfølgende dispositioner beviser, at de oprindelige formål lagt til grund for tilladelsen ikke var reelle, men blot skulle dække over, at det reelle hovedformål var skatteundgåelse.

Det gøres gældende, at den efterfølgende overdragelse af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra G15-virksomhed til G17-virksomhed efter en konkret vurdering på ingen måde hverken beviser eller blot indikerer, at de oprindelige forretningsmæssige begrundelser anført i Ansøgningen skulle være urigtige, idet der herved særligt skal lægges vægt på de følgende forhold:

A kunne som alternativ have overdraget kapitalandele i Holdingselskabet til sin søn, B, i henhold til reglerne om overdragelse af kapitalandelene med skattemæssig succession i aktieavancebeskatningslovens § 34. Ifølge pengetank-beregningen, jf. bilag 44 (E, s. 1443), fremgår det, at A pr. oktober 2011, hvor ombytningen af kapitalandelene blev vedtaget, opfyldte betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 og således kunne have overdraget kapitalandele til B uden beskatning.

Det bemærkes for god ordens skyld, at i 2011 var den såkaldte "finansielle brøk" i pengetankreglen på 75 %, dvs. at finansielle indtægter og aktiver skulle udgøre mindre end 75 % af de samlede indtægter og aktiver. Som det fremgår af bilag 44, var selskabet i 2011 meget langt fra at være en pengetank, faktisk så langt at selskabet dengang opfyldte det i dag gældende skærpede krav på 50 % i den finansielle brøk.

Med henvisning til SKM 2007.807.DEP (MS, s. 349), som omtalt ovenfor, gøres det gældende, at overdragelsen af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra G15-virksomhed til G17-virksomhed, uanset at omstruktureringen medfører en udskydelse af afståelsesbeskatningen i relation til de overdragne kapitalandele i Holdingselskabet, ikke kan medføre, at skatteundgåelse anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, idet der bestod en lovfæstet alternativ adgang til at opnå skatteudskydelse ved overdragelse af kapitalandele til B, og betingelserne for at benytte denne lovfæstede skatteudskydelsesmulighed konkret var opfyldt.

Man opnåede således ikke ved den valgte model en særlig skattemæssig fordel i form af skatteudskydelse, idet adgangen hertil under alle omstændigheder allerede bestod i kraft af successions-reglerne. Når der ikke er opnået en særlig skatteudskydelse, er det dermed logisk umuligt, at dispositionen kunne have haft skatteudskydelse som hovedformål.

4.2.2.3. Udlodning af udbytte fra Holdingselskabet

Som det tredje hovedmoment for Afgørelsen har SKAT lagt afgørende vægt på, at der efter omstruktureringen og forud for overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet fra G15-virksomhed til G17-virksomhed blev vedtaget en beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte fra Holdingselskabet i et beløbsmæssigt omfang på kr. 63.953.000.

Der er ikke tale om en anmeldelsespligtig disposition

I Afgørelsen har SKAT kvalificeret den vedtagne beslutning om udlodning af udbytte som et "usædvanligt forhold", idet SKAT i Afgørelsen anførte følgende, jf. bilag 37, side 18 (E, s. 588):

"Anmeldelsespligten er netop indført for at kunne se sagen i det rette lys, hvis der indtræffer usædvanlige forhold, eller hvis der sker ændringer i ejerforhold, særlige udlodninger eller lignende. SKAT finder at en a'contoudlodning på 63.953.000 kr. er usædvanlig i nærværende sag, og en af selvangivelse heraf, eller en oplysning i regnskaber herom er ikke at betragte som en anmeldelse."

Det gøres heroverfor gældende, at udlodning af udbytte ikke udgør en disposition, som medfører pligt til anmeldelse overfor SKAT i henhold til anmeldelsesvilkåret fastsat i Tilladelsen.

Der skal indledningsvis henvises til Ligningsvejledningen, Selskaber og Aktionærer, i version 2003-4, hvor det kan konstateres, at der i afsnit S.G.18.7.3 - hvilke ændringer skal anmeldes? ikke angives beslutninger om udlodning af udbytte, som eksempel på en ændring der skal anmeldes.

I den efterfølgende version af Ligningsvejledningen, 2004-1, er følgende angivet i afsnit S.G.18.7.3, som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring (MS, s. 237 og 238):

"ekstraordinære udbytteudladninger og ordinære udbytteudladninger, der overstiger årets resultat, i såvel holdingselskabet som datterselskabet"

Som det fremgår, var det i Ligningsvejledningen 2004-1, offentliggjort den 18. januar 2004, tilføjet, at beslutninger om udbytte i såvel driftsselskabet og holdingselskabet af en vis størrelsesorden udgjorde en anmeldelsespligtig ændring.

Ses der dernæst på den følgende version af Ligningsvejledningen 2004-2, som blev offentliggjort den 15. april 2004, var der allerede på dette tidspunkt fundet anledning til at ændre den ovenfor citerede passage vedrørende udbytte i afsnit S.G.18.7.3, som nu havde følgende ordlyd (MS, s. 239 og s. 240):

"ekstraordinære udbytteudladninger og ordinære udbytteudladninger i holdingselskabet, der overstiger årets resultat"

Som det fremgår, var det sidste led vedrørende udbytteudlodninger i datterselskabet udgået. Eksemplet på en anmeldelsespligtig ændring i relation til udbytte rettede sig således nu kun mod udbytteudlodninger, der overstiger årets resultat, i holdingselskabet.

Den anførte formulering vedrørende udbytteudlodninger blev fastholdt til og med Ligningsvejledningen, 2011-1, der blev offentliggjort den 21. januar 2011. Det omtalte afsnit i Ligningsvejledningen blev dernæst flyttet til Den Juridiske Vejledning og i version 2011-2 indarbejdet i afsnit C.D.6.3.6.1, hvor følgende er anført (MS, s. 245):

"Hvilke ændringer skal anmeldes?

Eksempler på påtænkte ændringer, der skal anmeldes (listen er ikke udtømmende):

•        Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet, herunder købe- og salgsretter

•        Ændringer i ejer- eller kapitalforholdene i datterselskabet, herunder udstedelse af medarbejderaktier

•        Ændringer i aktieklasser (opdelinger eller sammenlægninger) i datterselskabet eller i aktieklassernes rettigheder

•        Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsskattedirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver)

•        Tilbagesalg af de aktier i holdingselskabet, der er erhvervet ved ombytningen

•        Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemme-fordelingen i datterselskabet

•        Frasalg af enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet.

I øvrigt skal der ske anmeldelse af andre aftaler, der har betydning for stemmefordelingen, uanset at disse ikke har form af en aktionæroverenskomst. Herudover skal der ske anmeldelse af optionsaftaler, hvori holdingselskabet tillægger en tredjemand en køberet til alle eller nogle af de aktier, der er erhvervet ved ombytningen."

Den herved citerede passage fra Den Juridiske Vejledning blev offentliggjort den 15. juli 2011, og passagen var således pr. tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 trådt i stedet for Ligningsvejledningens afsnit S.G.18.7.3.

Det bemærkes således, at SKATs henvisning til "Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, afsnit 18.7" i Tilladelsen ikke er korrekt, da ovennævnte afsnit i Den Juridiske Vejledning på dette tidspunkt var gældende.

Dernæst bemærkes det, at der i ovennævnte citerede afsnit fra Den Juridiske Vejledning, 2011-2, afsnit C.D.6.3.6.1 (MS, s. 245), ikke er sket en videreførelse af, at udlodning af udbytte i holdingselskabet udgør et eksempel på en ændring, der skal anmeldes. Det citerede afsnit C.D.6.3.6.1 er efterfølgende videreført uændret, og er således også i den aktuelle version af Den Juridiske Vejledning 2022-2, uændret (MS, s. 247).

Udlodning af udbytte har således i en årrække været angivet som eksempler på anmeldelsespligtige ændringer, men er fra 15. juli 2011 udgået fra listen med eksempler.

Det gøres gældende, at ændringen i 2011, hvorved udbytte ikke længere angives som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring, kun kan tages som udtryk for, at SKAT herved ikke længere anså beslutninger om udlodning af udbytte, som en anmeldelsespligtig ændring.

Ændringen i juli 2011 kan alene anses som udslag af en ændret opfattelse hos SKAT, og den uændrede videreførelse af det omtalte afsnit i Den Juridiske Vejledning til i dag vidner tillige om, at ændringen ikke blot er en fejl i forbindelse med, at afsnittet om anmeldelsespligtige ændringer blev overført fra Ligningsvejledningen til Den Juridiske Vejledning.

Det gøres således gældende, at beslutning om udlodning af udbytte hverken på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 eller på tidspunktet for vedtagelse af udbytte den 25. april 2012 udgjorde en anmeldelsespligtig ændring.

SKATs synspunkt refereret indledningsvis i dette afsnit er således fremført uden støtte i praksis gældende på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen såvel som på tidspunktet for vedtagelse af udbyttet. SKATs synspunkt er således direkte i strid med, at udbytteudlodninger fra den 15. juli 2011 ikke længere skulle anses som eksempler på anmeldelsespligtige ændringer.

Til støtte herfor skal der videre i denne sammenhæng henvises til forarbejderne til lov nr. 343 af 18. april 2007, der sammenholdt med regelændringerne gennemført med lov nr. 525 af 12. juni 2009, giver et relevant fortolkningsbidrag i forhold til hvilke dispositioner, der er anmeldelsespligtige.

Ved lov nr. 343 af 18. april 2007 (MS, s. 163) blev der indført mulighed for at gennemføre skattefri omstrukturering uden tilladelse. I bemærkningerne til det fremsatte lovforslag anføres det, at de værnsregler, som indføres ved gennemførsel af skattefri omstruktureringer uden tilladelse, var udformet sådan, at de varetog de samme hensyn, som lå bag skattemyndighedernes gældende tilladelsespraksis, jf. lovforslag nr. 110 af 13. december 2006, hvoraf følgende fremgår (MS, s. 175):

"På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen.

Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatte-undgåelse eller skatteunddragelse. Der foreslås alene værnsregler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning."

På tidspunktet for vedtagelsen af reglerne gjaldt det både for aktieombytninger og spaltninger gennemført uden tilladelse, at skattefriheden var betinget af, at der ikke i en periode på tre år regnet fra omstruktureringens gennemførsel skete udlodning af skattefri udbytter overstigende det ordinære resultat i samme regnskabsår. Omvendt gjaldt der ikke et holdingkrav.

Reglerne om begrænsninger på udbytter i en periode efter gennemførsel af en skattefri omstrukturering uden tilladelse blev imidlertid ophævet ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 (MS, s. 185). 39/50

Når ophævelsen af denne betingelse for opretholdelse af en skattefri omstrukturering gennemført uden tilladelse sammenholdes med bemærkningerne i forbindelse med det lovforberedende arbejde til lov nr. 343 af 18. april 2007, kan det konkluderes, at Skatteministeriet ikke længere anså udbytteudlodninger foretaget efter gennemførslen af en skattefri omstrukturering for en transaktion, der kunne udgøre skatteundgåelse, og dermed ikke en anmeldelsespligtig disposition.

Det står herved klart, at udbytteudlodningen i G15-virksomhed den 25. april 2012 ikke udgjorde en anmeldelsespligtig disposition, hvorfor der således ikke på baggrund heraf kan opstilles en formodning for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med den skattefrie aktieombytning og ophørsspaltning var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

En sådan formodning kan i sagens natur heller ikke støttes på, at der i nærværende sag blev overdraget yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra G15-virksomhed til G17-virksomhed. Dette som følge af, at SKAT den 8. december 2011 gav tilladelse til, at en overdragelse af 5-10 % af kapitalandelene ikke ville føre til, at skatteundgåelse måtte anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, jf. bilag 4 (E, s. 505). Hertil kommer, at afvigelsen fra den anmeldte disposition alene har betydning for parternes økonomiske beføjelser i Holdingselskabet, og dispositionens virkning var således - i forhold til den bestemmende indflydelse i Holdingselskabet - i overensstemmelse med den anmeldte disposition.

Udlodningen af det ekstraordinære udbytte var i overensstemmelse med forfølgelsen af de forretningsmæssige formål, som Tilladelsen særligt blev meddelt på baggrund af, jf. bilag 3, side 6 (E, s. 500). Dette kommer med al tydelighed til udtryk ved, at udlodningen fra Holdingselskabet medførte, at finansieringsbehovet ved G17-virksomheds køb af yderligere kapitalandele i Holdingselskabet blev reduceret, ligesom G15-virksomhed kunne oparbejde det til ejendomsinvesteringerne nødvendige finansieringsgrundlag.

Det gøres som følge heraf gældende, at udbytteudlodningen - hverken isoleret set eller i kombination med den efterfølgende overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet den 27. april 2012 - kan danne grundlag for en antagelse om, at den gennemførte omstrukturering ikke var begrundet i gyldige forretningsmæssige årsager.

Der henvises i denne sammenhæng til Ansøgningen, hvori følgende bl.a. er angivet som en del af den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen (E, s. 492):

"A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab."

Forholdet vedrørende udbytteudlodningen er således udtrykkeligt angivet i den ansøgning, som SKAT har meddelt deres tilladelse på baggrund af.

Sammenfattende gøres følgende gældende over for SKATs synspunkter vedrørende betydningen af udlodning af ekstraordinært udbytte fra Holdingselskabet til G15-virksomhed til G17-virksomhed den 25. april 2012:

1.      Udlodning af udbytte udgjorde hverken på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 eller tidspunktet for udlodningen af udbytte den 25. april 2012 en ændring, der var pligt til at anmelde til SKAT.

2.      Udlodning af udbytte fra Holdingselskabet var omtalt i Ansøgningen og skulle således som en oplyst disposition under alle omstændigheder ikke anmeldes til SKAT.

3.      Udlodningen af udbytte er sket som led i forfølgelse af de formål, som danner grundlag for den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen.

4.      Udlodningen er ikke egnet til at opnå skattemæssige fordele vedrørende afståelsesbeskat-ningen i forbindelse med generationsskifte fra A til B, som ikke kunne være opnået på anden måde.

5.      Udlodningen kan dermed ikke anses som grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af flere hovedformål med omstruktureringen var skatteundgåelse.

For det tilfælde, at retten - uanset det ovenfor anførte - måtte finde, at udbytteudlodningen på daværende tidspunkt udgjorde en anmeldelsespligtig disposition, gøres det gældende, at udbytte-udlodningen - under alle omstændigheder - er en disposition, der ikke kan "rammes" af skatte-undgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a. Der er således - uanset anmeldelsespligt eller ej - ikke hjemmel til at tilbagekalde SKATs tilladelse som følge af udbytteudlodningen.

Der kan til støtte herfor bl.a. henvises til C-352/08 - Zwijnenburg, hvori EU-Domstolen ganske klart fastslår, at skatteundgåelsesklausulen alene kan bringes i anvendelse for at værne om de skatter, som direktivet hjemler skattefritagelse for, jf. præmis 47, som har følgende ordlyd (MS, s. 411):

"Den nævnte bestemmelse [fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1 (tilføjet her)] … er således tydeligt begrænset til at omfatte fusioner og andre omstruktureringer af selskaber og finder kun anvendelse på skatter, som udløses af disse transaktioner." (mine fremhævninger)

I relation til de danske skatteregler er fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a således begrænset til at finde anvendelse på dén afståelsesbeskatning, der ville indtræde ved en skattepligtig gennemførsel af en omstrukturering. Skatteundgåelsesklausulen kan derfor ikke bringes i anvendelse for at imødegå undgåelse af andre skatter, herunder bl.a. udbytteskat.

Det ændrer ikke herpå, at der - efter Skatteministeriets opfattelse - er en nær lovgivningsmæssig sammenhæng mellem beskatning af udbytter og aktieavancer, jf. duplikken side 5, 4. sidste afsnit. Skatteministeriets bemærkning herom giver imidlertid anledning til at præcisere, at udbytter og aktieavancer for både fuldt- og begrænsede skattepligtige er undergivet vidt forskellige skattemæssig behandling i såvel dansk ret som i EU-retten.

I dansk ret forskelsbehandler vi i skattemæssig henseende bl.a. aktieavancer og udbytter på skattefrie porteføljeaktier, hvilket har givet anledning til et utal af regler, der skal imødegå omgåelse af beskatning af udbytter på porteføljeaktier, ligesom der i EU-retten bl.a. er foretaget en regulering af den skattemæssige behandling af udbytter i moder-/datterselskabsdirektivet, hvorimod den skattemæssige behandling af aktieavancer, bortset fra fusionsskattedirektivet, ikke er reguleret.

Endelig gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at betragte omstruktureringen og de efterfølgende dispositioner under ét og derved bringe den samlede disposition under direktivets anvendelsesområde, da dette kræver bevis for, at de efterfølgende dispositioner var bindende aftalt i forbindelse med omstruktureringen og udgør en integreret del heraf, jf. præmis 31-33 i C-321/05 - Kofoed (MS, s. 361 - 362).

Det bemærkes, at der ikke er ført bevis for, at dette skulle være tilfældet i nærværende sag.

Særligt om betydningen af aktionærernes interesser i omstruktureringen I relation til dokumentationskravet vedrørende gyldige forretningsmæssige årsager til skattefrie omstruktureringer, skal der henvises til Den Juridiske Vejledning 2022-2, afsnit C.D.6.3.4 (MS, s. 251), hvoraf det klart og utvetydigt fremgår, at det forretningsmæssige formål alene i "rimelig grad" skal "konkretiseres eller sandsynliggøres". Der kan således ikke stilles krav om endelige forretningsplaner eller lignende, hvorfor den i nærværende sag fremlagte dokumentation utvivlsomt er tilstrækkelig.

Skatteministeriet anfører i svarskriftet side 21, at "{…} den ekstraordinære udbytteudlodning savner en forretningsmæssig begrundelse". Synspunktet støttes på, at udbytteudlodningen og den efterfølgende skattefrie aktieoverdragelse alene er foretaget i aktionærernes interesse, jf. svarskriftet side 21, afsnit 2. Skatteministeriet er således angiveligt af den opfattelse, at varetagelse af aktionærinteresse ikke kan anses for en gyldig forretningsmæssig årsag.

Når Skatteministeriets Departement i TfS 1996.899.DEP (MS, s. 259) fastslog, at risikobegrænsning er en gyldig forretningsmæssig årsag, må man nødvendigvis nå frem til, at risikobegrænsning som hovedregel primært er en aktionærinteresse, og at der følgelig i Departementets afgørelse ligger en principiel anerkendelse af, at også aktionærinteresser kan karakteriseres som gyldige forretningsmæssige årsager.

Når lov nr. 313 af 21. maj 2002 (MS, s. 149) ophævede pro rata-kravet i fusionsskattelovens § 15a, var formålet at skabe mulighed for, at aktionærer kan opdele et selskab mellem sig, og når man i forarbejderne sideordnet med "driftsmæssige årsager" - og dermed altså som noget andet og mere end driftsmæssige årsager - nævner "generationsskifte" og "samarbejdsvanskeligheder", ligger der heri en bekræftelse af, at ikke kun forhold begrundet i selskabets drift m.v., men også aktionærinteresser, kan anses som gyldige forretningsmæssige årsager.

Når lov nr. 458 af 9. juni 2004 (MS, s. 157) lovfæstede, at der kan gennemføres aktieombytning til et nystiftet holdingselskab med efterfølgende spaltning af samme, i hvilken forbindelse man endog i lovforslagets bemærkninger “kanoniserede" SKM2003.17.TSS (MS, s. 305) og SKM2003.102.TSS (MS, s. 307), ligger der også heri en klar bekræftelse på, at aktionærinteresser kan anses som gyl-dige forretningsmæssige årsager. Det forekommer indlysende, at det som altovervejende hovedregel netop vil være hensynet til aktionærinteresserne - altså hensynet til at sikre hver eksisterende aktionær et personligt holdingselskab til fortsat ejerskab i driftsselskabet - der kan betinge, at man aktieombytter til et nystiftet holdingselskab, der efterfølgende spaltes.

Til eksemplificering af, at hensynet til aktionærernes personlige investeringsønsker også udgør en gyldig forretningsmæssig årsag, skal der henvises til SKM2006.145.SKAT (MS, s. 331). Personerne P1 og P2 ejede hver 50 % af aktierne i selskabet A, der producerede og drev handel med ventilations- og støjdæmpningsudstyr. P1 og P2 ønskede at etablere personlige holdingselskaber ved at overføre samtlige aktiver og passiver i A, herunder aktierne i datterselskaberne, til et nystiftet datterselskab efter reglerne om tilførsel af aktiver med efterfølgende spaltning af A.

Efter anmodning fra SKAT beskrev aktionærerne forskellen i deres respektive risikoprofil. P1 var meget tilbageholdende i forhold til investeringer m.v. og ønskede at koncentrere al sin aktivitet om driften af A. Det akkumulerede overskud, der måtte komme fra A, ønskede P1 at investere i langsigtede og sikre værdipapirer. P1 ønskede ikke at foretage nogen form for risikobetonede eller tidkrævende investeringer. P2 ønskede på sin side at geninvestere akkumulerede overskud hidrørende fra A i anden aktivitet, gerne inden for fast ejendom. P2 havde netop - uden held - afsluttet forhandlinger omkring køb af en investeringsejendom, og P2 overvejede derfor køb af to konkrete ejendomme.

SKAT gav tilladelse som ansøgt, idet omstruktureringen ikke ansås at have skatteundgåelse som et hovedformål. Afgørelsen viser, at hensynet til aktionærernes personlige investeringsønsker er at anse som en gyldig forretningsmæssig årsag.

Der skal videre i denne sammenhæng henvises til SKM2006.324.SKAT (MS, s. 335). Selskabet G18-virksomhed var ejet af personaktionærerne A og B i forholdet 87,5:12,5. G18-virksomhed havde i 2003 frasolgt sine hidtidige aktiviteter i form af datterselskaber og havde - efter indløsning af en aktionær - en likvid formue på kr. 86 mio. Parterne ønskede nu at spalte G18-virksomhed til to nye selskaber, der hver for sig skulle overtages af henholdsvis A og B.

G18-virksomhed var frem til 2010 underkastet en række garantiforpligtelser hidrørende fra salget af datterselskaber og havde i den forbindelse bl.a. foretaget deponering af en række væsentlige beløb. A og B havde siden frasalget ikke kunnet enes om investering af formuen i G18-virksomhed. A var 52 år og B 73 år. B ønskede primært investering i kortsigtede værdipapirer, mens A gerne ville deltage i mere langsigtede investeringer. A var i 2003 indtrådt i et netværk af business angels, der havde til formål at foretage investering i virksomheder i forbindelse med generationsskifte. A ønskede at anvende sin del af den opsparede formue til sådanne aktive investeringer.

Det havde endnu ikke været aktuelt med investeringer, idet A og B bl.a. som følge af familiemæssige bånd nødvendigvis skulle være enige om investeringspolitikken i G18-virksomhed. A oplyste om flere konkrete investeringsprojekter i eget regi, som dog havde måttet opgives. Omkring B blev det oplyst, at B’s relativt høje alder indebar, at spaltningen ikke ville medføre en langvarig skatteudskydelse, eftersom det pågældende selskab ikke ville kunne successionsoverdrages til B’s arvinger. Samtidig blev det fremhævet, at B ved udtræden af G18-virksomhed i form af et tilbagesalg til selskabet ville blive påført et væsentligt nedslag som følge af garantiforpligtelserne, hvilket gjorde det uønskeligt for B at udtræde.

SKAT gav tilladelse som ansøgt, idet omstruktureringen ikke ansås at have skatteundgåelse som et hovedformål. I den konkrete sag var hovedbegrundelsen for spaltningen, at aktionærerne havde forskellige investeringsønsker. Afgørelsen viser altså - i tråd med tidligere afgørelser, jf. bl.a. SKM2003.102.TSS (MS, s. 307) og SKM2003.359.TSS (MS, s. 309) samt afgørelsen ovenfor - at forskellige investeringsønsker, dvs. aktionærinteresser, udgør en gyldig forretningsmæssig årsag til omstrukturering.

Det er på baggrund af ovenstående en ubestridelig kendsgerning, at vi i Danmark har valgt at lade de gyldige forretningsmæssige årsager omfatte både selskabsinteresser, koncerninteresser og aktionærinteresser, og at der i lovforarbejder m.v. er sket en positiv delvis afgrænsning af bl.a. de aktionærinteresser, der ifølge deres natur skal anses for blåstemplede, og som derfor ikke kan anses som udtryk for skatteundgåelse.

Det er som følge heraf særdeles forunderligt, hvordan Skatteministeriet kan være af den retsopfattelse, at området for de gyldige forretningsmæssige årsager alene omfatter selskabsinteresser, således som disse er eksemplificeret i fusionsskattedirektivet.

Udlodningen af det ekstraordinære udbytte tjente i nærværende sag til efterlevelse af formålet om at gennemføre et successivt generationsskifte, da udlodningen af udbyttet fra Holdingselskabet medførte, at finansieringsbehovet ved G17-virksomheds køb af yderligere kapitalandele i Holdingselskabet blev reduceret. Udlodningen tjente ligeledes det formål, at G15-virksomhed kunne oparbejde det til ejendomsinvesteringerne nødvendige finansieringsgrundlag, jf. i det hele bilag 2, side 2 (E, s. 492).

Den ekstraordinære udbytteudlodning var således fuldt ud i overensstemmelse med forfølgelsen af de forretningsmæssige formål, som Tilladelsen særligt var meddelt på baggrund af, jf. bilag 3, side 6 (E, s. 500). Den omstændighed, at udlodningen delvist var begrundet i individuelle aktionær-interesser, ændrer ikke ved, at hensynet utvivlsomt udgør en gyldig forretningsmæssig årsag til en skattefri omstrukturering.

Der skal i denne sammenhæng henvises til bilag 20 (E, s. 545), hvori PM, direktør og partner ved G19-virksomhed, ved mail dateret den 9. september 2015 bekræfter, at der i den i sagen omhandlende periode blev set på investeringsejendomme i et prisleje fra kr. 1,7 mio. til kr. 63 mio. Finansieringsbehovet var derfor utvivlsomt stort i G15-virksomhed, hvorfor det således ikke kan tillægges betydning, at den ekstraordinære udbytteudlodning var større end årets resultat i Bilcenteret, jf. bilag H, side 9 e.c.

Det bemærkes i relation hertil, at koncernens udbyttepolitik generelt har været sådan, at mest muligt udbytte er blevet udloddet fra Bilcenteret til Holdingselskabet, dvs. op til øverste holdingselskab i koncernen.

Når det skal afklares, hvorvidt der er tale om en fast og årelang udbyttepolitik, er det i sagens natur afgørende at forholde sig til, hvordan de faktiske udbytteudlodninger har været gennem årene.

Dette kan - for overblikkets skyld - illustreres på følgende måde:

Ovenstående oversigt illustrerer med al tydelighed en fast udbyttepolitik, hvorefter der - i overensstemmelse med andre velkonsoliderede koncerner - generelt er blevet udloddet mest muligt udbytte opad i koncernen.

Driftsselskabet i koncernen, dvs. G2-virksomhed, har i den ovenfor anførte periode genereret et samlet overskud efter skat på kr. 106.164.591, hvoraf kr. 95.350.878 er udloddet som udbytte til Holdingselskabet, hvilket svarer til en gennemsnitlig udbytteprocent på 90 %. At der ikke i alle regnskabsår er udloddet et udbytte svarende til 100 % af overskuddet, ændrer ikke ved det faktum, at der - henset til Bilcenterets fortsatte drift - er udloddet mest muligt udbytte opad i koncernen.

I de regnskabsår, hvor der ikke er udloddet 100 % af overskuddet, har dette været begrundet i konkrete forretningsmæssige forhold i driftsselskabet (Bilcenteret). Dette bl.a. i form af, at koncernens finansieringspartner krævede, at de samlede gældsposter i driftsselskabet ikke måtte udgøre en for stor del af egenkapitalen, ligesom de skulle have den nødvendige likviditet til løbende at købe demobiler og reservedele til fordelagtige priser.

Da der på et bestyrelsesmøde i Holdingselskabet den 25. april 2012 blev truffet en beslutning om at udlodde et ekstraordinært udbytte til G15-virksomhed og G17-virksomhed på samlet kr. 63.953.000, jf. bilag E (E, s. 507), var der således blot tale om en fortsættelse af koncernens sædvanlige udbytte-politik.

Dette som følge af, at der i forbindelse med omstruktureringen den 8. december 2011 blev stiftet to nye holdingselskaber, nemlig G15-virksomhed og G17-virksomhed, jf. Erhvervsstyrelsens virksomheds-rapporter i bilag B henholdsvis bilag C (E, s. 867 og s. 873). På udlodningstidspunktet udgjorde A og B personlige holdingselskaber derfor de øverste selskaber i koncernen, jf. koncernstrukturen illustreret i stævningen side 7, hvorfor der således - på sædvanlig vis - blot er udloddet mest muligt udbytte opad i koncernen.

4.2.2.4. Tidsmæssig sammenhæng

Endelig har SKAT i Afgørelsen som fjerde moment lagt afgørende vægt på, at overdragelsen af 23 % af kapitalandele i Holdingselskabet er sket inden for kort tid efter udlodningen af ekstraordinært udbytte og inden for eller lige efter udløbet af 1. regnskabsår pr. 30. april 2012. SKAT gør på den baggrund gældende, at den tidsmæssige sammenhæng i sig selv udgør en skærpende omstændighed for bedømmelsen af, hvorvidt hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var skatteundgåelse.

Det bemærkes hertil - og med henvisning til de ovenfor anførte synspunkter vedrørende betydningen af den stedfundne udbytteudlodning og den stedfundne overdragelse af 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet - at bedømmelsen af sagen alene vil bero på, om det faktum, at overdragelsen af kapitalandele den 27. april 2012 omfattende yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet end anmeldt til SKAT, kan medføre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var skatteundgåelse.

Da udlodningen af udbytte ikke udgør en anmeldelsespligtig ændring af de påtænkte dispositioner beskrevet i Ansøgningen, og det faktum, at der pr. 8. december 2011 blev anmeldt og godkendt en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet, gøres det gældende, at den tidsmæssige sammenhæng ikke skal tillægges nogen særskilt - og i sammenhængen skærpende - betydning for vurderingen af, hvorvidt hovedformålet eller et af flere hovedformål med omstruktureringen var skatteundgåelse i form af undgåelse af afståelsesbeskatning.

Skatteministeriets bemærkninger i relation til generationsskiftets tidshorisont giver i denne sammenhæng anledning til at præcisere, at der ikke er uforenelighed mellem det forhold, at der i Ansøgningen er angivet "fremtidigt generationsskifte", jf. bilag 2, side 2 og det forhold, at der de facto er gennemført et "glidende generationsskifte". Det er intet sted i Ansøgningen angivet, at det ønskede generationsskifte var tiltænkt effektueret af én omgang eller på en nærmere bestemt dato.

A har haft et forretningsmæssigt begrundet ønske om at bevare kontrollen over virksomheden helt frem til 2021, hvor han valgte at afstå sin ejerandel på 51 % i Holdingselskabet til B, da han på dette tidspunkt følte sig tryg ved at overlade ansvaret for driften af virksomheden til sønnen. Det glidende generationsskifte, som først er tilendebragt 10 år efter omstruktureringen, har herved været begrundet i forretningsmæssige forhold, ligesom det i øvrigt utvivlsomt er i overensstemmelse med det i Ansøgningen fra den 20. juni 2011 anførte.

Det skal i tilknytning hertil bemærkes, at denne overdragelse samt værdiansættelsen af aktieposten er gennemgået og godkendt af Skattestyrelsen. Der henvises på ny til det bindende svar af den 19. marts 2021, jf. bilag 48 (E, side 857) samt det bindende svar af den 12. juli 2021, jf. bilag 49 (E, s. 883).

4.2.2.5. Proportionalitetsprincippet

Det gøres gældende, at SKATs tilbagekaldelse af Tilladelsen strider mod proportionalitetsprincippet. Det fremgår direkte af EU-domstolens dom i Leur-Bloemsagen, at et almindeligt proportionalitetsprincip er gældende og skal respekteres i relation skatteundgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivet. Videre henvises til f.eks. Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl., 9. udg. 2021, side 63, hvor følgende er anført (MS, s. 657):

"Den almindelige forvaltningsrets grundnormer, som de fremgår af lovgivningen, retsgrundsætninger m.v., finder anvendelse i skatteretten, medmindre særlig hjemmel fraviger dette."

Det anføres således klart, at de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger finder anvendelse i skatteretten og således i relation til en tilbagekaldelse af Tilladelsen skal iagttages.

Der skal dernæst henvises til Forvaltningsret - Almindelige emner af PB Revsbech m.fl., 6. udg., side 530 hvor følgende er anført vedrørende proportionalitetsprincippet i sammenhæng med tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser (MS, s. 655):

"Generelt gælder i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, at jo mere tilbagekaldelsen griber ind i borgernes forhold, jo mere tungtvejende må begrundelsen for tilbagekaldelsen være."

Der skal dernæst henvises til Fusionsskatteloven med kommentarer af Michael Serup, 4. udg., side 171, hvor følgende er anført (MS, s. 649):

"Da tilbagekaldelse af en tilladelse er et meget indgribende skridt, som i almindelighed vil være mere byrdefuldt, jo længere der går, vil tidsforløbet kunne have selvstændig betydning for tilbagekaldelsesvurderingen. Kravene til klarheden og grovheden af de forhold, der bebrejdes ansøger, må stige i takt med, at tiden går." Det gøres gældende, at udstrækningen af den forløbne tidsmæssige periode fra meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 til SKATs forslag om tilbagekaldelse af tilladelsen første gang meddeles den 15. august 2015 stiller et skærpet krav til karakteren af de forhold, som vil skulle danne grundlag for en tilbagekaldelse af Tilladelsen.

Tilsvarende vil de ganske vidtrækkende økonomiske konsekvenser for de ultimative kapitalejere A og B skærpe kravene til karakteren af de forhold, som vil skulle danne grundlag for en tilbagekaldelse af tilladelsen. Som anført indledningsvis, vil konsekvenserne af at tilladelsen tilbagekaldes være, at en samlet aktieavance i størrelsesordenen kr. 91,5 mio. kommer til beskatning. Hertil kommer omfattende renter af skattekravet frem til tidspunktet for indbetaling, da beskatningen er periodiseret til indkomståret 2011.

Det gøres således med henvisning til de omtalte forvaltningsretlige grundsætninger gældende, at en tilbagekaldelse af Tilladelsen med den i Afgørelsen angivne begrundelse vil stride mod proportionalitetsprincippet.

4.2.2.6. Den skattemæssige "fordel" ved omstruktureringen

Skatteministeriet har i duplikken side 2 foretaget en længere teoretisk gennemgang af, hvornår der i en skatteretlig sammenhæng er tale om skattefrie datterselskabsaktier. Dette angiveligt med henblik på, at det herved skulle stå klart, at der har foreligget "{…} et åbenlyst skattemæssigt incitament hos A i regi af G15-virksomhed til at overdrage så mange aktier H1 som muligt til G17-virksomhed så hurtigt som muligt efter omstruktureringen."

 

Til støtte for dette "skattemæssige incitament" gør Skatteministeriet gældende, at "[e]n omstrukturering, som den foreliggende, muliggør derfor en udskydelse af beskatningen for A, som ellers ville være blevet beskattet på tidspunktet for aktieoverdragelsen. En sådan skattemæssig udskydelse har en reel værdi for A (G15-virksomhed).", jf. duplikken side 2, sidste afsnit.

I Skatteministeriets teoretiske gennemgang er det imidlertid - bevidst eller ubevidst - undladt, hvorfor der i en skatteretlig sammenhæng er indført regler om skattefrie datterselskabsaktier, hvorved der skattefrit kan udloddes datterselskabsudbytter. Det er derfor vigtigt at understrege, at skattefriheden skal ses i lyset af den allerede lovbestemte dobbeltbeskatning, hvorfor moderselskabet selvsagt ikke - foruden datterselskabets selskabsbeskatning og den ultimative personaktionærs udbyttebeskatning - skal beskattes af det modtagne datterselskabsudbytte. Dette er en lovbestemt sikring mod tredobbelt beskatning i dansk skatteret.

De nationale regler om skattefrie datterselskabsudbytter er baseret på EU’s moder-/datterselskabsdirektiv, jf. Rådets direktiv nr. 96 af den 30. november 2011 (MS, s. 203), som senere er ændret ved direktiv nr. 121 af den 27. januar 2015 (MS, s. 211). I national sammenhæng er der på baggrund heraf tilsigtet en skattemæssig neutralitet mellem udbyttebeskatning og aktieavancebeskatning i form af skattefrihed for såvel avancer som udbytter, når disse stammer fra aktier med minimum 10 % ejerandel (datterselskabsaktier) eller fra aktier, hvor aktieindehaveren har en bestemmende indflydelse over selskabet (koncernselskabsaktier), jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 og aktieavancebeskatningslovens § 8.

Det gøres gældende, at det i nærværende sag ikke kan tillægges betydning, hvorvidt den omhandlende skattemæssige udskydelse har repræsenteret en "reel værdi" for A, da et afgørende og helt centralt faktum er, at den påstående skattemæssige "fordel" - i form af udskydelse af beskatningstidspunktet - er opnået på baggrund af politisk bestemte lovregler, der er indsat i dansk skattelovgivning med henblik på at undgå tredobbelt beskatning.

Hertil kommer, at A - ved den af eksterne rådgivere foreslåede omstruktureringsmodel - de facto ikke har opnået nogen særlig skattemæssig fordel i form af skatteudskydelse, da adgangen hertil under alle omstændigheder bestod i kraft af reglerne om skattemæssig succession i aktie-avancebeskatningslovens § 34, jf. nærmere herom umiddelbart nedenfor.

4.2.2.7. Aktieavancebeskatningslovens § 34 kunne have været anvendt

Det gøres gældende, at A alternativt kunne have overdraget kapitalandelene i Holdingselskabet skattefrit i medfør af reglerne om skattemæssig succession i aktieavancebeskatningslovens § 34. Det gøres videre gældende, at denne alternative - lovfæstede - mulighed for skatteudskydelse skal indgå i vurderingen af, hvorvidt det kan anses for dokumenteret, at den i nærværende sag omhandlende omstrukturering havde skatteundgåelse som sit hovedforhold eller et af hovedformålene.

Det skal i denne sammenhæng bestrides, at adgangen til at anvende successionsreglerne skulle være udelukket som følge af, at "B ikke ville have den finansielle kapacitet hertil", jf. duplikken side 18, afsnit 5 e.c.

Der gælder intet krav om effektiv betaling ved generationsskifte med skattemæssig succession, hvorfor købesummen således - problemfrit - kunne være berigtiget via et gældsbrev mellem A og B. Hertil kommer, at B på anden vis kunne have lånt pengene af tredjemand, ligesom købesummen i øvrigt delvist kunne være berigtiget via en gave fra A.

Det skal i tilknytning hertil bemærkes, at det netop var denne fremgangsmåde, der blev gjort brug af, da A i 2021 solgte den resterende ejerandel på 51 % i Holdingselskabet til B. Denne overdragelse og værdiansættelsen af aktieposten er gennemgået og godkendt af Skattestyrelsen. Der henvises til det bindende svar af den 19. marts 2021, jf. bilag 48 (E, s. 857) samt det bindende svar af den 12. juli 2021, jf. bilag 49 (E, s. 883).

Ved overdragelse med succession overtager erhververen en latent skattebyrde, idet erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, dvs. i de skattemæssige anskaffelsessummer, anskaffelsestidspunkter og anskaffelseshensigt. Denne latente skattebyrde kan der opnås kompensation for i medfør af reglerne i kildeskattelovens § 33 D, hvorefter der gives nedslag i den gaveafgiftspligtige værdi ved gaveafgiftsberegningen. Der er endvidere mulighed for at tage højde for den af erhververen overtagne skatteforpligtelse i forbindelse med værdiansættelsen af de til virksomheden hørende aktiver, jf. eksempelvis SKM2008.876.LSR (MS, s. 369), SKM2011.406.SKAT (MS, s. 241) og SKM2018.319.HR (MS, s. 461).

Det af Skatteministeriet fremsatte synspunkt om, at man begrundet i B økonomiske forhold ikke havde mulighed for at gennemføre generationsskiftet efter reglerne om skattemæssig sussession, er derfor ganske enkelt grundløst. Det er som følge heraf også evident, at når der dokumenterbart ikke er opnået nogen særlig adgang til at udskyde afståelsesbeskatningen, da kunne omstruktureringen umuligt have haft skatteudskydelse som sit hovedformål.

Ved vurderingen af, om hovedformålet med omstruktureringen var skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal der foretages en samlet konkret vurdering af samtlige omstændigheder, herunder dispositioner, som aktieombytningen og ophørsspaltningen var en del af. Dette forhold er der enighed om i sagen, jf. bl.a. svarskriftet side 15, 2. afsnit og duplikken side 5, 2. afsnit, hvori der i begge tilfælde henvises til præmis 41 i C-28/95 - Leur-Bloem (MS, s. 275).

Det er som følge heraf særdeles forunderligt, hvordan Skatteministeriet stedse kan indtage det synspunkt, at det ikke kan tillægges betydning for vurderingen i nærværende sag, at A alternativt kunne have overdraget kapitalandelene i Holdingselskabet skattefrit i medfør af reglerne om generationsskifte med skattemæssig succession, jf. duplikken side 18, 3. afsnit.

Ved bedømmelsen af, om skatteundgåelse var hovedformålet med omstruktureringen, skal der - ved en samlet konkret vurdering - selvsagt også henses til, hvorvidt der på transaktionstidspunktet eksisterede alternative muligheder for at udskyde afståelsesbeskatningen. Da der som anført ovenfor bestod et lovfæstet alternativ til at opnå skatteudskydelse ved overdragelse af kapitalandele til B, og da betingelserne for at benytte denne lovfæstede skatteudskydelsesmulighed utvivlsomt var opfyldt, taler dette i sagens natur klart for, at skatteundgåelse ikke kan anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Selv samme argumentation har Skatteministeriet da også anført i en kommentar af den 14. november 2007, jf. SKM2007.807.DEP (MS, s. 349), som vedrørte domstolsbehandling af Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2007.806.LSR (MS, s. 343). Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle under sagen. De tre aktionærer nedlagde principalt påstand om, at de skulle have tilladelse til den påtænkte omstrukturering, og at sagen skulle hjemvises med henblik på fastsættelse af eventuelle vilkår for tilladelsen. Skatteministeriet tog heroverfor bekræftende til genmæle og anerkendte, at der i den konkrete sag ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene bag den påtænkte omstrukturering.

Om baggrunden herfor anførte Skatteministeriet bl.a. følgende i SKM2007.807.DEP (MS, s. 349):

"På den baggrund lagde ministeriet vægt på, dels at den påtænkte aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning måtte antages at lette generationsskiftet derved, at de to medarbejdere fik mulighed for at overtage kontrollen med driftsselskabet på en finansieringsmæssigt hensigtsmæssig måde, dels at der uden omstruktureringens gennemførelse ville være en risiko for, at det planlagte generationsskifte ikke ville kunne gennemføres i det ønskede tempo som følge af den yderligere finansieringsbyrde.

Yderligere lagde ministeriet vægt på, at A kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 35 (tidligere § 11 a). Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse som den omhandlede uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Endelig bemærkes, at der under retssagens behandling blev gennemført en ændring af A's anskaffelsessum for B aktiepost i selskabet, således at denne anskaffelsessum blev positiv.

Samlet fandt Skatteministeriet, at det under disse omstændigheder ikke kunne anses for godtgjort, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen." (mine fremhævninger)

Ved vurderingen af, om skatteundgåelse kunne anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, tillagde Skatteministeriet det således afgørende betydning, at parterne - som alternativ til en skattefri omstrukturering - kunne have overdraget med succession efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Det er derfor i strid med Skatteministeriets egen tidligere forståelse og anvendelse af regelgrundlaget, hvis Skatteministeriet nu hævder, at muligheden for at overdrage på alternative måder er uden betydning for den samlede vurdering. En sådan ændret anvendelse af regelgrundlaget har karakter af en praksisændring, der alene kan indføres med et passende varsel, og da alene med fremadrettet virkning. Dette grundlæggende retsprincip er fastslået af Højesteret i UfR 1983.8.HR (MS, s. 253)."

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført navnlig:

"2. OVERORDNET OM SAGENS TEMA OG MINISTERIETS HOVEDANBRINGENDER

Sagsøgerne, A, B og H1, har ved stævninger af 22. januar 2021 indbragt Landsskatterettens afgørelser af 4. juli 2019 [E s. 25, 63, 101 og 143] for Retten i Y1-by. Det bemærkes, at Landsskatteretten, som følge af sagsøgernes henvendelse til Ombudsmanden, genoptog afgørelserne vedrørende selskabet og traf nye afgørelser den 12. november 2020 [E s. 755 og 795].

Det lange tidsrum mellem Landsskatterettens afgørelser og sagsanlægget beror på, at Landsskatterettens afgørelser, som netop nævnt, blev påklaget til Ombudsmanden, som først afsluttede sin behandling af sagerne den 23. december 2020 [E s. 835].

A (83 %) og B (17 %) ejede sammen H1, som igen var ejer af G3-virksomhed. A er far til B.

SKAT meddelte den 21. juli 2011 [E s. 495] H1 tilladelse til skattefri ombytning af aktierne i holdingselskabet med anparter i et nystiftede selskab, G2-virksomhed, og efterfølgende ophørs-spaltning af G2-virksomhed til to nystiftede holdingselskaber [G15-virksomhed og G17-virksomhed] ejet af henholdsvis A og B.

Den 10. juni 2016 [E s. 571] tilbagekaldte SKAT tilladelse over for H1, og som følge heraf blev A og B ved afgørelser af 24. oktober 2017 [E s. 611 og 619] beskattet af en aktieavance ved afståelsen af aktierne i H1 i indkomståret 2011 på henholdsvis ca. 75 mio. kr. og ca. 16 mio. kr.

Sagens centrale faktum er mere udførligt omtalt nedenfor i punkt 3. __________________________

Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det overordnet gældende, at det var berettiget, da SKAT den 10. juni 2016 [E s. 571] over for H1 tilbagekaldte tilladelsen af 21. juli 2011 til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning, da hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen havde vist sig at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. fusionsskattedirektivet, artikel 15, stk. 1, litra a.

A og B er herefter i indkomståret 2011 skattepligtig af en aktie-avance på henholdsvis kr. 75.336.057,- og kr. 16.122.130, - [E s. 611 og 619], jf. aktieavancebeskatnings-lovens § 12.

Sagens materielle spørgsmål er behandlet nedenfor i punkt 4.

Det gøres videre gældende, at såvel tilbagekaldelsen af tilladelsen den 10. juni 2016 [E s. 571] som skatteansættelserne af 24. oktober 2016 [E s. 611 og 619] er foretaget rettidigt, ligesom det bestrides dels at Skattestyrelsen "har påberåbt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, for sent", og dels at afgørelserne i sagen i øvrigt lider af fejl eller mangler, endsige sådanne mangler, at det kan medføre afgørelsernes ugyldighed.

Sagens formelle spørgsmål er behandlet nedenfor i punkt 5.

Såfremt Skatteministeriet får medhold i de ovennævnte forhold, er det ubestridt, at A og B er skattepligtige, samt at skattekravet størrelsesmæssigt kan opgøres som i skatteansættelserne [E s. 611 og 619].

           

3.       SAGENS CENTRALE FAKTUM

Idet der mere uddybende henvises til sagsfremstillingen i Landsskatterettens kendelser fremhæves særligt følgende om sagens faktum:

Den 20. juni 2011 ansøgte [E s. 491] H1 om tilladelse til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a. Ansøgningen angik en såkaldt "kombimodel":

1.      Aktieombytning af aktier i H1 med anparter i et nystiftet selskab, G2-virksomhed, og

2.      Ophørsspaltning af G2-virksomhed til to nystiftede holdingselskaber ejet af henholdsvis A [G15-virksomhed] og B [G17-virksomhed].

I ansøgningen begrundede H1 ansøgningen om omstruktureringen med bl.a. følgende:

"Baggrund

H1 ejes af A med 83 % og dennes søn, B, med 17 %. Det glidende generationsskifte er påbegyndt i 2007.

H1 ejer G3-virksomhed …. H1 ejer koncernens ejendomme, som udlejes til G3-virksomhed.

G3-virksomhed' aktivitet er automobilhandel og aktiviteter forbundet hermed.

Koncernen er relativt set i forhold til øvrige aktiver i besiddelse af stor likvid beholdning.

….

Forretningsmæssig begrundelse for omstrukturering Koncernens forretningsområde er automobilbranchen.

Majoritetsaktionær A har gennem den seneste tid overvejet at lade koncernen investere i en udlejningsejendom.

Der har været dialog omkring to ejendomme, men henholdsvis manglende enighed om prisen på den ene ejendom og lejers forkøbsret på den anden ejendom betød, at der ikke blev købt ejendomme.

I april 2011 har koncernen købt en ubebygget grund - Y2-adresse - i Y1-by med henblik på opførelse af en udlejningsejendom.

På koncernens ubebyggede grund - Y2-adresse - arbejdes der her og nu i indledende fase med et projekt, hvor der med udlejning for øje opføres et domicil til dansk grossistkæde eller anden lejer.

For at sprede den forretningsmæssige risiko, ønskes investering i udlejningsejendomme adskilt fra koncernens kerneforretning. A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investerer i ejendomsområdet.

Endvidere har B ikke ønske om for nuværende at investere i udlejningsejendomme, men ønsker at koncentrere sig om koncernens kerneforretning - automobilbranchen.

Omstruktureringen muliggør endvidere, at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 kan foretages ved handel mellem A og B respektive holdingselskaber, hvilket minimerer behovet for likviditet, qua der hverken skal betales skat eller afgift ved fornævnte handel." (understreget her)

Til besvarelse af Skatteministeriets opfordring (2) om at fremlægge dokumentation for den rådgivning, som sagsøgerne har modtaget om tilrettelæggelsen af omstruktureringen, herunder mødereferater, præsentationer, skriftlige notater el.lign., har sagsøgerne blot fremlagt bilag 45-47 [E s. 485, 879 og 881].

Det forekommer besynderligt, at R1 skulle have indsendt en ansøgning til SKAT om tilladelse til skattefri omstrukturering udelukkende baseret på en anden revisors udkast til ansøgning, altså f.eks. uden at have foretaget sin egen vurdering og/eller uden at have forudgående drøftelser med/rådgivning af aktionærerne, A og B, jf. E s. 879.

Ligeledes forekommer det besynderligt, at revisor UN skulle have udarbejdet et udkast til ansøgning uden at have dokumentation for drøftelser, notater m.v. - tilsyneladende - med den begrundelse, at han ikke fik " lov til at lave opgaven", jf. E s. 881, 4. afsnit.

Den manglende fremlæggelse af behørig dokumentation for forløbet op til ansøgningen, herunder om baggrunden herfor, skal ved sagens afgørelse komme sagsøgerne bevismæssigt til skade, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.

Den 21. juni 2011 meddelte SKAT tilladelse til den ansøgte skattefrie aktieombytning m.v. med følgende begrundelse [E s. 499]:

"Af ansøgningen fremgår, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag den ønskede aktieombytning og ophørsspaltning herunder vedr.

•  ønske om spredning af den forretningsmæssige risiko

•  aktionærernes forskellige investeringsinteresser

•  muliggørelse af et fremtidigt generationsskifte

SKAT finder det på baggrund af disse oplysninger sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Da betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2 samt i fusionsskattelovens § 15 a og 15 b i øvrigt findes opfyldt meddeler SKAT herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri aktieombytning og ophørsspaltning med vilkår om anmeldelsespligt." (understreget her)

I tilladelsen indsatte SKAT et almindeligt anmeldelsesvilkår med følgende ordlyd [E s. 496nf]:

"Hvis din klient inden for 3 år efter at den skattefrie aktieombytning og spaltning er endeligt vedtaget, ønsker at ændre den ved omstruktureringen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer at der ikke forligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal din klient senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført underrette SKAT om den ønskede ændring.

 

Det samme gælder, hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold, der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.

Anmeldelsen skal være skriftlig og være SKAT i hænde senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført.

Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

…

Om anmeldelsesvilkår kan i øvrigt henvises til Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, afsnit S.G.18.7, om anmeldelse af efterfølgende ændringer i forbindelse med skattefri aktieombytning. Vejledningen er tilgængelig på SKATs hjemmeside, www.skat.dk." (understreget her)

Den 8. december 2011 fremsendte H1’ (rådgiver) en e-mail til SKAT med en forespørgsel om, hvorvidt SKATs tilladelse fortsat var gældende ved en påtænkt handel af [E s. 505n]:

"5-10% af aktierne i H1 med A holdingselskab som sælger og B holdingselskab som køber." (understreget her)

Senere samme dag (8. december 2011) bekræftede SKAT, at tilladelsen om skattefri aktieombytning m.v. fortsat var gældende efter gennemførelsen af den nævnte handling [E s. 505ø]:

"SKAT bekræfter hermed, at tilladelsen af 21. juli 2011 fortsat er gældende efter gennemførelse af nedennævnte handel med aktier.

Det bemærkes for god ordens skyld, at SKAT alene har taget stilling til det nævnte forhold." (understreget her)

Forud for omstruktureringen var selskabsstrukturen følgende:

Efter at SKAT den 21. juli 2011 havde meddelt tilladelse til omstruktureringen, stiftede A og B den 3. oktober 2011 G2-virksomhed ved indskud af aktiver i form af deres aktier i H1 (aktieombytning), jf. E s.863:

Den 8. januar 2012 blev G2-virksomhed ophørsspaltet, og samtlige aktiver og forpligtelser blev overført til to nye selskaber, der opstod i forbindelse med spaltningen, henholdsvis G15-virksomhed og G17-virksomhed.

Som vederlag for kapitalandelene i G2-virksomhed (det ophørende selskab) modtog A samtlige anparter i det nystiftede selskab, G15-virksomhed, hvilket selskab fik indskudt 83 % af kapitalandelene i H1 ApS.

B modtog samtlige anparter i det andet nystiftede selskab, G17-virksomhed, hvilket selskab fik indskudt 17 % af kapitalandelene i H1 ApS.

Selskabsstrukturen endte derfor med at være sådan [E s. 501, jf. E s. 867 og 873]:

Den 25. april 2012 blev der i H1 truffet beslutning om at udlodde et ekstraordinært udbytte til G15-virksomhed og G17-virksomhed på samlet 63.953.000 kr. [E s. 507]. Heraf modtog G15-virksomhed 53.080.990 kr. (83 %) og G17-virksomhed modtog 10.873.710 kr. (17 %). Den ordinære generalforsamling blev afholdt små to måneder senere, den 21. juni 2012 (jf. E s. 1127].

Den 27. april 2012 blev der indgået en aftale mellem G15-virksomhed og G17-virksomhed om overdragelse fra førstnævnte til sidstnævnte selskab af aktier på nominelt 230.000 kr. i H1 (svarende til 23 % af kapitalandelene). Overdragelsen skete til kurs 4.724,4, svarende til en købesum på 10.866.120 kr. Købesummen svarer således næsten kr. for kr. til G17-virksomhed’ andel af den ekstraordinære udlodning. Aktieoverdragelsen på 23 % - som væsentligt oversteg de anmeldte 5 - 10 % - blev ikke anmeldt til SKAT, ligesom SKAT ikke blev oplyst om den tidsmæssigt sammenfaldende ekstraordinære udlodning.

Selskabsstrukturen så herefter sådan ud:

Nogle år senere, den 23. juni 2015, blev yderligere nominelt 90.000 aktier - svarende til 9 % af aktierne i H1 - overdraget fra G15-virksomhed til G17-virksomhed. Sidstnævnte selskab ejede herefter 49 % af H1.

Sagsøgerne har under skriftvekslingen oplyst, at G15-virksomhed i 2021 har overdraget 51 % af aktierne i H1 til G17-virksomhed, således at G17-virksomhed herefter i dag er ejer af alle aktierne i H1. ___________________________

Ved afgørelse af 10. juni 2016 tilbagekaldte SKAT over for H1 tilladelsen til skattefri aktieombytning og ophørsspaltning. Tilbagekaldelsen var bl.a. begrundet i følgende forhold [E s. 571f]:

"Tilbagekaldelsen sker med henvisning til artikel 15 stk. 1, litra a i fusionsskattedirektiv fra EU 2009 nr. 133, samt jf. EF-domstolen i Leur-Bloem sagen C-28/95, sagen er offentliggjort i SU 1997.257.

Dette begrundes med:

1)     At der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse herfor,

2)     At der den 08.12.2011 til SKAT er sendt en forespørgsel om, hvorvidt SKAT ville tillade fortsat skattefrie omstruktureringer selv efter en evt. overdragelse af 5-10% aktier i H1 fra faderens nye holdingselskab til sønnens nye holdingselskab - og der er modtaget skriftligt svar fra SKAT netop på denne eventuelle handel, og det kan konstateres, at der inden for kort tid herefter sker overdragelse af nom. (400.000 - 170.000) eller nom 230.000 svarende til 23 % uden der særskilt sker anmeldelse til SKAT herom, hverken forud herfor eller senest 1 måned herefter.

3)     At der ses foretaget ekstraordinær stor udlodning, 63.953 .000 kr. fra datterselskabet, H1 fordelt til såvel faderens som sønnens selskab. Det er herefter til en nu betydelig mindre pris muliggjort at overdrage ejerandele fra fars selskab til søns selskab og det lægges til grund, at der dermed er taget større hensyn til skatteundgåelse end der er taget driftsøkonomiske hensyn.

4)     Og når overdragelsen af kapitalandele er sket inden for kort tid efter udlodningen og inden for eller lige efter udløbet af 1. regnskabsår pr. 30.04.2012 - kort frist efter strukturændringen, bør alle dele ses under eet og vurderes som en samlet omstrukturering, hvor hovedformålet eller et af hovedformålene har været at skabe et generationsskifte hurtigst muligt, billigst muligt, svarende til skatteundgåelse." (understreget her)

Mere uddybende fremgår det af afgørelsen bl.a. [E s. 579f]:

"SKATs kommentarer til, hvorvidt planerne for omstruktureringen ses efterlevet.

Ejendommen Y2-adresse, Y1-by ses købt forud for omstruktureringen men der er ikke investeret i en udlejningsejendom.

(…)

Hos SKAT ses der d.d. af regnskabsdata eller andet ingen oplysninger om, at As nye holdingselskab, G15-virksomhed, CVR nr. ...13 er blevet ejer af ejendomme eller har investeret i byggeprojekter. SKAT kan derfor konkludere, at de forretningsmæssige begrundelser for så vidt hvad angår As planer om at investere i ejendomme m.v. endnu ikke er udført i praksis.

(…)

Særlige udlodninger og aktiehandler.

(…)

SKAT har desværre ikke løbende udover ovenstående mailforespørgsel, den 8. december 2011 modtaget anmeldelse af den særlige a' conto udlodning eller aktiehandel, der har fundet sted."

Som en konsekvens af tilbagekaldelsen blev A og Bs aktie-avance vedrørende aktierne i H1 ved afgørelser af 24. oktober 2016 (agterskrivelser af 23. september 2016) forhøjet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 12 [E s. 611 og 619].

Den 4. juli 2019 traf Landsskatteretten afgørelse i sagerne, jf. f.eks. afgørelsen vedrørende A [E s. 140-141]:

"Når SKAT har givet tilladelse til skattefri omstrukturering med vilkår om efterfølgende anmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, vil en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

Der er hverken sket anmeldelse af en ekstraordinær stor udlodning på 63.953 .000 kr. fra H1 fordelt til G15-virksomhed og G17-virksomhed eller af aktieoverdragelsen på 23 % af aktierne i H1 fra G17-virksomhed til G17-virksomhed. Det bemærkes, at begge de nævnte transaktioner fandt sted kort tid efter omstruktureringen.

Udlodningen på 63.953.000 kr. var ikke begrundet i et finansieringsbehov vedrørende en konkret ejendomsinvestering i As holdingselskab. Udlodningen muliggjorde, at aktierne i H1 kunne overdrages fra As holdingselskab til B holdingselskab til en betydelig lavere pris, hvorfor der er taget større hensyn til skatteundgåelse end til driftsøkonomiske hensyn.

Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene.

Det findes ikke at være i strid med proportionalitetsprincippet, at tilladelsen til skattefri omstrukturering er tilbagekaldt, når sagens parter bevidst har undladt at overholde tilladelsens anmeldelses-vilkår.

Tilbagekaldelsen af tilladelse til skattefri omstrukturering ses herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a.

Højesterets dom afsagt den 4. oktober 2018 i sagen mellem G7-virksomhed og Skatteministeriet (Højesterets j.nr. 26/2108) fører ikke til et andet resultat. Der henses til, at SKAT i den konkrete sag undlod at stille vilkår for tilladelsen til skattefri tilførsel af aktier til det nystiftede selskab G8-virksomhed, selv om SKAT inden tilladelsen blev givet var opmærksom på, at en børsnotering og hermed salg af G7-virksomhed' aktier i G8-virksomhed kunne blive aktuelt - også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen var givet." Begrundelsen for så vidt angår tilbagekaldelsen var stort ses enslydende i afgørelserne vedrørende de andre sagsøgere [E s. 25, 63 og 143].

4.       TILBAGEKALDELSEN AF TILLADELSEN TIL SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING M.V. (DEN MATERIELLE SAG)

Det gøres gældende, at SKAT har været berettiget til den 10. juni 2016 [E s. 571] over for H1 at tilbagekalde tilladelsen til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning, da hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen har vist sig at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. fusionsskattedirektivet, artikel 15, stk. 1, litra a [MS s. 101].

A og B er som følge heraf med rette den 24. oktober 2016 [E s. 611 og 619] blevet anset for skattepligtig i indkomståret 2011 af en aktieavance på henholdsvis kr. 75.336.057,- og kr. 16.122.130,-, jf. aktieavancebeskatningslovens § 12 [MS s. 9].

           

4.1        Det retlige grundlag

SKATs tilladelse af 21. juli 2011 [E s. 495] er meddelt i medfør af fusionsskattelovens § 15 a og 15 b samt aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 (tidligere § 13) [MS s. 10]. Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk 1, at en aktionær har adgang til skattefri ombytning af sine aktier i det erhvervede selskab med aktier i det erhvervende selskab, såfremt skattemyndighederne giver tilladelse hertil.

Under visse betingelser kan en skattefri aktieombytning også ske uden skattemyndighedernes tilladelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 [MS s. 10].

Bestemmelserne er en gennemførelse i dansk ret af EUs Fusionsskattedirektiv (Rådets Direktiv af 23. juli 1990 (90/434/EØF) [MS s. 103], som senere er erstattet af Rådets direktiv 2009/133/EF [MS s. 99]).

           

4.1.1     Fusionsskattedirektivet

Fusionsskattedirektivet indeholder dels definitioner af transaktioner, der skal kunne gennemføres skattefrit, og dels en bestemmelse der muliggør, at direktivets fordele kan afskæres, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med en af de omstruktureringer, som er defineret i direktivet, er skatteundgåelse [tidligere "skattesvig", jf. MS s. 106] eller skatteunddragelse, jf. artikel 15, stk. 1, litra a (tidligere artikel 11) [MS s. 101]:

“En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:

a) som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse." (understreget her)

Er transaktionen ikke foretaget af "gyldige forretningsmæssige årsager" (tidligere "forsvarlige økonomiske betragtninger" [MS s. 106]), kan det således skabe en formodning for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

I direktivets præambel hedder det bl.a. [MS s. 100]

"(13) Medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende dette direktiv, når en fusion, en spaltning, en partiel spaltning, en tilførsel af aktiver, en ombytning af aktier eller flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse eller bevirker, at et selskab, hvad enten det er impliceret i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder betingelserne for, at medarbejderne kan lade sig repræsentere i selskabets organer." (understreget her)

Herudover har Rådet og Kommissionen ved vedtagelse af det oprindelige direktiv i et rådsprotokollat nr. 7384/90 til den daværende artikel 11, stk. 1 [MS s. 110], erklæret, at

"9. ad artikel 11 stk. 1

a) Rådet og Kommissionen er enige om, at en medlemsstat kan gøre brug af muligheden i denne artikel, hvis f.eks. en spaltning medfører, at det spaltede selskab opdeles mellem dets aktionærer, eller hvis en tilførsel eller en ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen …"’ (fremhævet med fed skrift her)

4.1.2 Aktieavancebeskatningslovens § 36 (tidligere § 13)

Af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 [MS s. 10], fremgår det om ombytning af aktier med tilladelse:

"Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. …. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatte-forvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.…" (understreget og fremhævet her)

Af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 [MS s. 10], fremgår det om ombytning af aktier uden tilladelse:

"Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. … Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. …" (understreget og fremhævet her)

________________________

Fusionsskattedirektivet blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 219 af 1. april 1992 [MS s.11]. Efter ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 13, der blev gennemført ved denne lov, kunne skattefri aktieombytning gennemføres uden tilladelse fra skattemyndighederne, når der var tale om selskaber inden for EU.

Ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 [MS s. 20] blev bestemmelsen ændret, idet skattefri aktieombytning nu blev gjort betinget af en tilladelse fra Ligningsrådet. I lovforslagets almindelige bemærkninger, punkt 2L [MS s. 25], anføres det:

"Det opstilles som betingelse for at foretage aktieombytning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, at der er opnået tilladelse hertil fra Ligningsrådet. Ligningsrådet kan opstille særlige vilkår for tilladelsen. Formålet med bestemmelsen er at forhindre omgåelse af reglerne i skattelovgivningen. Særligt skal den sikre mod, at personer i stedet for at sælge aktier foretager en aktieombytning for at undgå eller udskyde dansk aktieavancebeskatning." (understreget her).

Af bemærkningerne til lovændringen (§ 4) [MS s. 27] fremgår det:

"Formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Derfor udskydes den beskatning, der normalt indtræder ved en omorganisering, til senere. Derimod er det naturligvis ikke hensigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusionsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Disse øvrige transaktioner, som også omhandles i direktivet, er i Danmark alle betinget af tilladelse fra Ligningsrådet. Denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.

Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af mulighederne i denne artikel, hvis f.eks. en tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen. Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådets udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt." (understreget her)

Af skatteministerens besvarelse af spørgsmål 29 fra Skatteudvalget, jf. LFB19941995.1.35 [MS s. 36], fremgår:

" … Formålet med den nye regel er at forhindre de skattebetingede aktieombytninger, som i et vist omfang fandt sted førhen.

Det er min opfattelse, at den ordning, der herved fastlægges i Danmark, er den mest fleksible og den, der er i bedst overensstemmelse med direktivet. Med den danske regel kan det således sikres, at kun de transaktioner, der er motiveret af skattemæssige forhold, og som derfor tager sigte på at omgå danske skatteregler, forhindres.

Om en aktieombytning er skattemæssigt betinget, eller om den er motiveret af et reelt ønske om omorganisering, vil bero på en konkret bedømmelse i det enkelte tilfælde. Det er derfor ikke muligt at angive præcise kriterier for, hvornår en aktieombytning skal betinges af vilkår eller eventuelt helt nægtes. Dette ville også frarøve ordningen den fleksibilitet, den besidder i øjeblikket. Ligningsrådet skal fra sag til sag vurdere, om aktieombytningen er bestemt af skattemæssige årsager eller almindelige civilretlige hensyn. Såfremt det førstnævnte er tilfældet, skal Ligningsrådet opstille de vilkår, der er nødvendige for at neutralisere de ikke tilsigtede skattefordele eller eventuelt nægte tilladelse." (understreget her)

Ved lov nr. 166 af 24. marts 1999 [MS s. 37] blev aktieavancebeskatningslovens § 13 ændret sådan, at Ligningsrådets kompetence til at tillade aktieombytning blev overført til skatteministeren. Ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 [MS s. 53] blev bestemmelsen flyttet til aktieavancebeskatningslovens § 36. Af forarbejderne til bestemmelsen i LFF 2005 78 [MS s. 58] fremgår det bl.a.:

"Endvidere er det en betingelse, at der fra told- og skatteforvaltningen er opnået tilladelse til aktie-ombytningen. Told- og Skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

Tilladelse til ombytning meddeles, hvis de materielle betingelser er opfyldt, og det skønnes, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Sidstnævnte moment fremgår af fusionsdirektivet, som bl.a. er implementeret ved § 13 i den nuværende aktieavancebeskatningslov. Hvis det skønnes, at der ikke er grundlag for at give tilladelse uden særlige vilkår, kan der bl.a. stilles et vilkår, der betinger tilladelsens opretholdelse af, at væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til told- og skatteforvaltningen forud for ændringernes gennemførelse. Der vil dermed være pligt til at anmelde væsentlige ændringer i koncernstrukturen og ejerforholdene, samt i andre forhold der kan betyde en ændret vurdering af grundlaget for tilladelsen." (understreget her)

________________________

De ovennævnte regler om skattefri omstrukturering med tilladelse blev fra lov nr. 343 af 18. april 2007 [MS s. 60] suppleret af regler, der giver adgang til skattefri omstrukturering uden tilladelse, forudsat at en række objektive formkrav er opfyldt.

Bestemmelsen herom blev indsat i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, og af de almindelige bemærkninger i lovforslaget (LFF 2006 110 [MS s. 68 og 69]) fremgår det:

"… Det foreslås, at objektivere reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber, således at spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning kan gennemføres skattefrit uden en tilladelse fra SKAT. Forslaget er en væsentlig forenkling og administrativ lettelse for aktionærer og selskaber. De foreslåede objektive regler tilskynder til, at aktionærerne beholder deres aktier i tre år efter en skattefri omstrukturering. For de aktionærer, som ikke kan forudse, om de vil kunne beholde aktierne i tre år, bevares de gældende regler og tilladelsessystemet i sin nuværende form.

…

2. Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber

…

… Fusionsskattedirektivet medfører, at beskatningen udsættes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren eller selskabet afstår aktiver eller aktier.

Fusionsskattedirektivet er indarbejdet i dansk ret således, at et selskab skal have en tilladelse fra SKAT, hvis selskabet vil omstrukturere skattefrit. Tilladelse til skattefri omstrukturering gives i visse situationer med forskellige vilkår, som har til formål at forhindre, at selskaberne benytter en skattefri omstrukturering til at udhule avancebeskatningen ved reelt at afstå aktier eller aktiver skattefrit.

…

Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelses-praksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse.

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Der foreslås alene værnsregler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning.

Værnsreglerne skal bl.a. forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri omstrukturering og kort tid efter sælger vederlagsaktierne uden nogen nævneværdig skattepligtig avance." (understreget her)

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 [MS s. 76] blev værnsreglerne for så vidt angår omstruktureringer uden tilladelse forenklet, og bestemmelsen blev samtidig flyttet til aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, jf. citatet heraf ovenfor. Af forarbejderne i LFF 2009 202, punkt 3.1.1 [MS s. 88], fremgår det bl.a.

"Hvis de omhandlede aktier bliver afstået inden for 3 år efter omstruktureringsdatoen, bliver omstruktureringen som udgangspunkt skattepligtig. Dette kan dog undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos SKAT. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at omstruktureringen og den efterfølgende afståelse af aktierne er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på gældende praksis." (understreget her)

Videre fremgår det (§ 1, nr. 48 og 49 [MS s. 93]):

"For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstids-punktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som »holdingkravet«, er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt." (understreget her)

_______________________

Sammenfattende fremgår det gentagne gange, og meget udtrykkeligt af forarbejderne, at skattemyndighederne i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering bl.a. skal påse, at omstruktureringen er båret af forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved at omgå den danske avancebeskatning.

Som eksempel på sidstnævnte, og altså det lovgiver vil undgå, nævnes flere gange en skattefri aktieom-bytning som efterfølges af holdingselskabets skattefrie salg af aktierne i driftsselskabet.

           

4.1.3     EU-Domstolens domme

EU-Domstolen har i flere domme haft lejlighed til at udtale sig om adgangen til at afskære anvendelsen af fusionsskattedirektivets bestemmelser eller til at inddrage adgangen til at anvende dem.

Ved dom af 17. juli 1997 i sag C-28/9 (Leur-Bloem) udtalte Domstolen om vurderingen af hovedformålet eller et af hovedformålene efter den daværende artikel 11, stk. 1, litra a [MS s. 240ff]:

"36. Det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af direktivets almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig.

…

40. Det følger således af artikel 2, litra d) og h), samt af artikel 11, stk. 1, litra a), at medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner med ombytning af aktier, der omhandles i artikel 2, litra d), medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse.

41. Ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forud fastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. …

…

43. Da fællesskabsretten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår den i artikel 11, stk. 1, litra a), nævnte formodning er skabt, tilkommer det medlemsstaterne, under hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af denne bestemmelse.

…

47. Det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet »forsvarlige økonomiske betragtninger« er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11." (understreget her)

EU-Domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05 (B Markus Kofoed) [MS s. 258] udtalt:

"37. I medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan medlemsstaterne undtagelsesvis og i særlige tilfælde afslå helt eller delvis at anvende dette direktivs bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem, bl.a. såfremt en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I samme bestemmelse er det endvidere præciseret, at den omstændighed, at en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan skabe formodning om, at transaktionen har et sådant formål (jf. i denne retning Leur-Bloem-dommen, præmis 38 og 39).

38. Artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler således det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. Borgerne kan ikke på svigagtig vis eller med henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. Deres anvendelsesområde kan ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten (jf. i denne retning dom …)." (understreget her)

I præmis 39 henviser EU Domstolen til punkt 59 i generaladvokatens forslag [MS s. 265]:

"I et tilfælde som det foreliggende, hvor det ifølge den forelæggende rets konstatering af de faktiske omstændigheder ikke var nogen konkret forretningsmæssig anledning til ombytningen af aktier, men formålet snarere var skattebesparelse, kommer en nægtelse af skattefritagelsen i henhold til artikel 8, stk. 1 i direktiv 90/434 derfor klart i betragtning. En ombytning af aktier, hvorved der tilstræbes rent skattemæssige fordele, tjener ikke noget forsvarligt økonomisk formål i direktivets forstand. Bortset herfra kan også den nære tidsmæssige sammenhæng mellem udbytteudlodningen og aktieombytningen tyde på et muligt misbrug af de muligheder for at disponere, som foreligger i henhold til direktiv 90/434. …" (understreget her)

Ved dom af 10. november 2011 i sag C-126/10 (Foggia) udtalte EU-Domstolen følgende [MS s. 279f]:

"33. Medlemsstaterne kan særligt i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 ekstraordinært og i særlige tilfælde helt eller delvist afslå at anvende direktivets bestemmelser eller at inddrage adgangen til at anvende dem, bl.a. såfremt en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. Det er desuden i samme bestemmelse præciseret, at den omstændighed, at transaktionen ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan udgøre en formodning for, at transaktionen har et sådant formål (jf. i denne retning Leur-Bloem dommen, præmis 38 og 39, og Kofoed-dommen, præmis 37).

34. Hvad angår begrebet »forsvarlige økonomiske betragtninger« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i nævnte artikel 11, stk. 1, litra a), har Domstolen tidligere haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktiv 90/434 generelt, at begrebet er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning i denne bestemmelses forstand (Leur-Bloem-dommen, præmis 47).

35. Følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion.

36. I henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan en konstatering af, at en fusion alene tilsigter at opnå en skattemæssig fordel og derfor ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, udgøre en formodning om, at transaktionen har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller som et af sine hovedformål." (understreget her)

________________________

Sammenfattende kan en medlemsstat nægte at anvende eller tilbagekalde en tilladelse til anvendelse af fusionsskattedirektivets artikel 4-14 om bl.a. aktieombytning, hvis transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. artikel 15, stk. 1, litra a [MS s. 101].

Hvis transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge bestemmelsen være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en omstrukturering er skatteunddragelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion (Leur-Bloem præmis 41 [MS s. 241]).

Begrebet "gyldige forretningsmæssige årsager" (tidligere "forsvarlige økonomiske betragtninger") er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel, og en ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for gyldige forretningsmæssige årsager. Der kan derfor være en formodning om, at transaktionen har skatteunddragelse som hovedformål eller som et af sine hovedformål (Foggia præmis 34 og 36 [MS s. 279f]).

En transaktion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger kan indgå, kan udgøre gyldige forretningsmæssige årsager, hvis de skatte-mæssige betragtninger ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion (Foggia præmis 35 [MS s. 280]).

Allerede i forlængelse af Leur-Bloem dommen udtalte Skatteministeriet i SKM 2007.807 DEP [MS s. 118]:

"Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede.

En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være “et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges." (understreget her)

           

4.2        Skatteunddragelse - aktieombytning efterfulgt af hurtigt salg

I forlængelse af omstruktureringen ultimo 2011 overførte As nystiftede selskab, G15-virksomhed (et af de erhvervende selskaber), den 27. april 2012 23 % af sine aktier i det oprindelige selskab, H1 (det erhvervede selskab), til Bs ligeledes nystiftede selskab, G17-virksomhed (det andet af de erhvervende selskaber).

I 2015 og 2021 overdrog G15-virksomhed videre henholdsvis 9 % og 51 % af aktierne i H1, således at G17-virksomhed i dag ejer 100 % af aktierne i H1.

Den 25. april 2012, altså blot 2 dage forud for overdragelsen af de 23 % af aktierne i H1, blev der foretaget en ekstraordinær udlodning af udbytte på ca. 64 mio. kr. fra det netop nævnte selskab til de to nystiftede holdingselskaber, G15-virksomhed og G17-virksomhed. Den ordinære generalforsamling fandt sted få måneder senere, den 21. juni 2012.

Der foreligger i sagen intet om, at den ekstraordinære udlodning skyldtes et finansieringsbehov vedrørende en konkret ejendomsinvestering for G15-virksomhed. Den ekstraordinære udlodning medførte derimod, at H1 blev "slanket", hvorfor udlodningen muliggjorde, at aktierne i selskabet kunne overdrages til G17-virksomhed til en markant lavere værdi end forud for udlodningen.

G17-virksomhed’ andel på ca. 10 mio. kr. af den samlede udlodning svarende netop til købesummen for de 23 % af aktierne i H1.

På denne måde overførte A 23 % af aktierne i H1 til B uden at det udløste aktieavancebeskatning for A, idet der var "indskudt" et selskab, G15-virksomhed, mellem A og H1, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, jf. § 4 A [MS s. 9, jf. s. 8 og MS s. 142].

Såvel A som Bs selskaber, altså henholdsvis G15-virksomhed og G17-virksomhed, ejede over 10 % af aktierne i datterselskabet, H1. Udlodningen fra H1 - som for Bs vedkommende blev anvendt til at finansiere købet af aktierne i det udloddende selskab - var derfor et skattefrit datterselskabsudbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 [MS s. 142].

Forud for omstruktureringen ville såvel aktieoverdragelsen som udlodningen have været skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens § 12 og ligningslovens § 16 A.

Omstruktureringen fandt sted ultimo 2011, og da SKAT den 10. juni 2016 - altså ca. 4½ år senere - tilbagekaldte tilladelsen, havde G15-virksomhed, som qua den ekstraordinære udlodning ellers var ganske "velpolstret", ubestridt ikke foretaget en eneste ejendomsinvestering. Først efter at SKAT havde tilbagekaldt tilladelsen, hvilket bl.a. var begrundet i G15-virksomhed’ manglende ejendomsinvesteringer, foretog selskabet omkring årsskriftet 2017/2018 to ejendomsinvesteringer til en værdi, som var langt lavere end den ekstraordinære udlodning, jf. nærmere nedenfor i punkt 4.4.

Sammenholdes ovennævnte med det af sagsøgerne anførte i ansøgningen om tilladelse til skattefri aktie-ombytning m.v. [E s. 491], kan det konstateres, at sagsøgerne ikke efterfølgende har ageret som oplyst i grundlaget for tilladelsen.

De i ansøgningen angivne forretningsmæssige elementer for den skattefrie aktieombytning fremstår dermed som et "dække" for et reelt hovedformål om skatteundgåelse, nemlig en overdragelse af aktier i H1 til B for selskabets egne midler og uden aktieavancebeskatning.

_____________________

En aktieombytning, efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier, er netop kerneområdet af det, som lovgiver ønskede at imødegå med tilladelsessystemet. Således fremgår det af de ovenfor i punkt 4.1.2 omtalte forarbejder til bl.a. aktieavancebeskatningslovens § 36, at formålet med tilladelsesordningen er at sikre mod en omgåelse af reglerne i dansk skattelovgivning, hvorved aktieavancebeskatning undgås eller udskydes [MS s. 36].

Det fremgår også udtrykkeligt af forarbejderne, at tilladelsesordningen sigter mod at forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning. Som et specifikt eksempel herpå nævnes, at der er grund til at "gribe ind" i situationer, hvor en aktionær, i stedet for at sælge aktierne i et selskab, foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen [MS s. 27].

I overensstemmelse hermed fremgår det af afsnit C.D.6.3.8 i Den juridiske vejledning om "Virkninger af en skattefri aktieombytning" [MS s. 163] bl.a.:

"Aktierne i det erhvervede selskab

Aktierne, som det erhvervende selskab [G15-virksomhed] modtager i det erhvervede selskab [H1], omfattes ikke af succession. Det betyder, at det erhvervende selskab [G15-virksomhed] anses for at have erhvervet de ombyttede aktier til handelsværdien på tidspunktet for ombytningen.

Det er ved afståelsen af aktierne i det erhvervede selskab [H1], at skatteundgåelsesmuligheden foreligger. Det skyldes, at selskaber [G15-virksomhed] som udgangspunkt ikke er skattepligtige af aktieavancen, hvis aktierne er datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier omfattet af enten ABL § 4 A eller 4 B. Men også, at aktierne [i H1] anses for anskaffet [af G15-virksomhed] til handelsværdien på tidspunktet for ombytningen og dermed reelt vil kunne afstås uden fortjeneste, såfremt det erhvervende selskab [G15-virksomhed] sælger aktierne i det erhvervede selskab [H1] kort efter aktieombytningen." (understreget og tilføjelser i firkantede parenteser her)

Som det fremgår af det ovenfor i punkt 4.1.1 nævnte rådsprotokollat nr. 7384/90, var Rådet og Kommissionen ved vedtagelsen af Fusionsskattedirektivet enige om, at artikel 15 (daværende artikel 11) kunne anvendes, hvis "en ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen" [MS s. 110].

Ligeledes udtalte Generaladvokaten i sit forslag i Hans Markus Kofoed-dommen, at "den nære tidsmæssige sammenhæng mellem udbytteudlodningen og aktieombytningen [kan] tyde på et muligt misbrug af de muligheder for at disponere, som foreligger i henhold til direktiv 90/434", jf. dommens præmis 39, jf. punkt 59 i Generaladvokatens forslag [MS s. 265] (ovenfor punkt 4.1.3).

Det er netop dette, som sker i nærværende sag, hvor der i nær tidsmæssig sammenhæng med aktieombytningen sker en (ekstraordinær) udlodning fra H1, som anvendes til at erhverve aktier i H1 (erhvervede selskab) uden afståelsesbeskatning af G15-virksomhed (erhvervende selskab).

_______________________

Det gøres gældende, at SKAT allerede som følge af det ovenfor anførte har været berettiget til at tilbagekalde tilladelsen.

Ex tuto gøres det gældende, at det ovenfor anførte - som det mindre i det mere - medfører, at det, hvis skattefriheden skal opretholdes, herefter påhviler sagsøgerne at føre et sikkert bevis for, at omstruktureringen og den efterfølgende afståelse af aktierne er forretningsmæssigt begrundet.

Som følge af, at sagsøgerne ikke har overholdt det i tilladelsen indsatte anmeldelsesvilkår, men tværtimod har givet urigtige og ufuldstændige oplysninger til skattemyndighederne, er bevisbyrden skærpet, jf. umiddelbart nedenfor i punkt 4.3.

           

4.3        Manglende overholdelse af anmeldelsesvilkår - generationsskifte

I tilladelsen [E s. 495] indsatte SKAT et almindeligt anmeldelsesvilkår, og af Den juridiske vejledning, punkt C.D.6.3.6.1 "Væsentlige ændringer skal anmeldes" [MS s. 128f/MS s. 156f], fremgår:

"Hvilke ændringer skal anmeldes?

Eksempler på påtænkte ændringer, der skal anmeldes (listen er ikke udtømmende): • Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet, herunder købe- og salgsretter" (understreget her)

I samme punkt anføres det,

"Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning skal tilbagekaldes." (understreget her)

I det efterfølgende punkt, punkt C.D.6.3.6.2 "Hvilke ændringer kan medføre, at tilladelsen bortfalder" [MS s. 129f/MS s. 157], anføres det:

"Ændringer der kan medføre, at tilladelsen bortfalder

…

Udgangspunktet er, at en tilladelse til skattefri aktieombytning opretholdes, hvis de ændrede forhold ikke havde været til hinder for en tilladelse, hvis de havde været kendt/aktuelle på tidspunktet for den oprindelige ansøgning. En række dispositioner kan skabe tvivl om opretholdelse af den oprindelige tilladelse.

…

Salg af driftsselskabsaktierne

Efterfølges en skattefri aktieombytning forholdsvis hurtigt af et salg af de ombyttede aktier (eller nogle af disse), kan dette skabe en formodning for skatteundgåelse eller -unddragelse. En sådan formodning opstår, hvor der relativt kort tid efter en ombytning realiseres en gevinst ved salg af aktier, der uden den forudgående ombytning ville have medført en ikke ubetydelig beskatning. Den nærmere baggrund for salget må dog undergives en konkret vurdering." (understreget her)

I SKM 2020.534.SKTST [MS s. 138] præciserede styrelsen bl.a. "praksis for tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering med anmeldelsesvilkår begrundet i efterfølgende væsentlige ændringer" (jf. også C.D.6.4.4 i Den juridiske vejledning [MS s. 172]):

"Det præciseres hermed, at det fortsat er dansk praksis, at bestemmelserne om tilbagekaldelse skal fortolkes således, at efterfølgende ændringer ikke i sig selv kan begrunde tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering.

Efterfølgende væsentlige ændringer kan derimod udgøre bevismomenter (indicier) i den samlede konkrete vurdering af det egentlige formål med den oprindelige omstrukturering, ligesom efterfølgende væsentlige ændringer kan skabe en formodning for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige transaktion har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Efterfølgende væsentlige ændringer medfører således ikke i sig selv en tilbagekaldelse. Tilbagekaldelse sker kun, hvis en konkret vurdering fører til, at ændringen bør medføre bortfald af tilladelsen." (understreget her).

I det umiddelbart efterfølgende afsnit i henvises der til Skatteministeriets kommentar i SKM2003.399DEP [MS s. 115], hvoraf bl.a. fremgår:

"Såvel før som efter praksisændringen har der nemlig været mulighed for at undgå tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning trods ændringer i ejerforhold m.v. Det beror på en konkret vurdering af omstændighederne i det enkelte tilfælde, hvorvidt ændringen medfører, at tilladelsen bortfalder. Hverken før eller efter praksisændringen har der altså været tale om, at eksempelvis salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet inden 3 år efter aktieombytningen altid medfører bortfald af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Bortfald sker kun, hvis det efter en konkret vurdering må lægges til grund, at der ikke bør gives dispensation/at ændringen bør medføre bortfald." (understreget her).

Som eksempler på sådanne konkrete vurderinger kan henvises til SKM 2002.546.TSS [MS s. 113], hvor styrelsen fandt, at afståelse af aktierne i driftsselskabet kun ét år efter gennemførelsen af en aktieombytning ville være i strid med tilladelsen til skattefri aktieombytning, samt til SKM 2002.215.LR [MS s. 112], hvor Ligningsrådet gav dispensation fra et ejertidsvilkår, idet der var gået 2½ år siden ombytningen, og da salget af aktierne i driftsselskabet var forretningsmæssigt velbegrundet (holde på en ledende medarbejder).

__________________________

Skatteministeriet har i TfS 1996, 899 [MS s. 111] udtalt sig om kriteriet "forsvarlige økonomiske betragtninger", og - helt kortfattet - anføres det:

"Som eksempel på forsvarlige forretningsmæssige betragtninger kan nævnes … generationsskifte-planer m.v." (understreget her)

I Den juridiske vejledning, punkt C.D.3.4 "Subjektive betingelser for skattefri aktieombytning" [MS s. 151], anføres det:

"Generationsskifte

Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte fx i den situation, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at dennes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften. Der ses bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser, eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent terminologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens forstand. Se TfS 1996.899 DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurdering (præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen -C28/95) sammenholdt med sagens faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives." (understreget her).

Ligeledes udtalte Højesteret i SKM 2015.226H [MS s. 219]:

"Etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktie-avancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Højesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a." (understreget her)

Det følger af Højesterets dom, at en konkret vurdering kan føre til, at generationsskiftet ikke i sig selv tillægges afgørende betydning, samt at en tilladelse begrundet i generationsskifte kan tilbagekaldes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen var skatteunddragelse, forstået som - netop - unddragelse af kapitalgevinstbeskatning.

Hvor "forberedelse" af et generationsskifte kan være forretningsmæssigt begrundet, er der intet belæg for, at et "generationsskifte" i form af et salg umiddelbart efter den skattefri aktieombytning udgør en forretningsmæssig begrundelse.

Generationsskiftet angives da også i ansøgningen af 20. juni 2011 [E s. 491] blot afslutningsvis som noget "eventuelt" og "fremtidigt" og ikke som det egentlige formål med omstruktureringen. I ansøgningen fremgår det, at et sådant eventuelt generationsskifte ville blive foretaget "ved handel mellem A og B respektive holdingselskaber".

Efter at SKAT havde meddelt tilladelsen med anmeldelsesvilkår, men forud for at omstruktureringen faktisk blev gennemført, forespurgte (anmeldte) H1 den 8. december 2011 [E s. 505] SKAT om, hvorvidt tilladelsen fortsat var gældende ved en påtænkt handel af 5-10 % af aktierne i H1 med As holdingselskab som sælger og B holdingselskab som køber. Dette accepterede SKAT.

Det bemærkes herved, at det oplyste formål om generationsskifte (herunder et hurtigt salg af en mindre aktiepost) ikke kan stå alene, men skal ses i sammenhæng med det primære oplyste forretningsmæssige formål med omstruktureringen, altså risikospredning/ønsket om ejendomsinvestering.

Det fremgår af stævningen, side 7, 2. afsnit [E s. 233, 2. afsnit], at

"Den 8. december 2011 anmeldte Rådgiveren overfor SKAT i henhold til anmeldelsesvilkåret fastsat i SKATs tilladelse af 21. juli 2011 en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet mellem G15-virksomhed og G17-virksomhed, jf. bilag 4" (understreget her)

Sagsøgerne var således klar over, og der er enighed om, at afståelsen af aktierne i H1 var en ændring, som - ligesom det jo også faktisk skete - skulle anmeldes til SKAT, jf. også Den juridiske vejledning, punkt C.D.6.3.6.1 [MS s. 128/MS s. 156].

Sagsøgerne forelagde imidlertid én disposition for SKAT, nemlig overdragelse af 5 - 10 % af aktierne, men gennemførte rent faktisk en anden, og mere vidtgående, disposition, nemlig overdragelse af 23 % af aktierne. SKAT blev ikke oplyst om overdragelsen af de 23 % af aktierne, og sagsøgerne gav således SKAT forkerte oplysninger om de efterfølgende ændringer.

Midlerne til at erhverve ejerandelene i H1 modtog G17-virksomhed ved en ekstraordinær udlodning fra det førstnævnte selskab, hvilket heller ikke var - eller blev - oplyst til SKAT. Tværtimod er den allokering af udbytte, som omtales i ansøgningen, udelukkende kædet sammen med ønsket om, at A herved via sit holdingselskab skulle have mulighed for at investere i fast ejendom. Som tidligere nævnt fandt den ekstraordinære udlodning ikke sted i forbindelse med en sådan ejendomsinvestering, jf. nedenfor i punkt 4.4.

Forud for omstruktureringen ville en udlodning fra H1 til B have været skattepligtig for ham, jf. ligningslovens § 16 A, men som følge af omstruktureringen var udlodningen til - nu - G17-virksomhed skattefri som følge af reglerne om skattefri datterselskabsudbyt-ter.

Den efterfølgende disposition, som altså ikke blev oplyst til SKAT, men hvorom der tværtimod blev givet urigtige og mangelfulde oplysninger, understøtter yderligere, at det reelle formål med omstruktureringen var skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Særligt viser det forhold, at aktieoverdragelsen blev "finansieret" ved en ekstraordinær udlodning, som fandt sted umiddelbart forud for kapitaloverdragelsen og uden et forretningsmæssigt formål, at hensigten med omstruktureringen var et "generationsskifte", som skulle tilgodese kapitalejernes personlige økonomi (herunder at "generationsskiftet" kunne ske uden økonomisk at belaste dem og - særligt - i at A kunne overdrage aktierne uden beskatning) snarere end en omstrukturering, der skulle tilgodese ejernes forskellige fremtidige investeringsønsker.

Dette understøttes også af, at A, via G15-virksomhed, faktisk først foretog ejendomsinvesteringer mange år senere, og først efter at SKAT havde tilbagekaldt tilladelsen, jf. nedenfor i punkt 4.4.

_________________________

Det er herefter ikke af afgørende betydning, hvorvidt A måtte kunne have overdraget kapitalandele i H1 ApS skattefrit til B i henhold til bestemmelsen om skattemæssig succession i aktieavancebeskatningslovens § 34. Hvis sagsøgerne vil have deres bemærkninger herom lagt til grund ved sagens afgørelse, påhviler bevisbyrden herfor i øvrigt sagsøgerne.

Det skal derfor blot kortfattet bemærkes, at udlodningen fra H1, hvis der ikke var sket en omstrukturering, ville have været skattepligtig for A og B, jf. ligningslovens § 16 A, idet der i så fald ikke var indskudt et holdingselskab mellem personerne og det udloddende selskab. Hvis der ikke var foretaget en udlodning, var H1 ikke blevet slanket, og aktierne skulle dermed overdrages til en højere værdi. I begge tilfælde ville aktieoverdragelsen således blive dyrere.

Endvidere bemærkes, at der, hvis overdragelse var sket under anvendelse af aktieavancebeskatningslovens § 34, ville have hvilet en latent skattebyrde på de overdragne aktier. Denne skattebyrde har B undgået ved den skattefrie omstrukturering.

4.4        Særligt om As/G15-virksomhed’ (manglende) ejendomsinvesteringer

 

Som det fremgår ovenfor, punkt 3, fremstod ansøgningen om den skattefrie omstrukturering [E s. 491]) primært som begrundet i, at A - via G15-virksomhed - ønskede at foretage ejendomsinvesteringer, hvorimod B ønskede at koncentrere sig om kerneforretningen, automobilbranchen.

Såfremt et formål, som oplyses i en ansøgning om en tilladelse, ikke efterfølgende efterleves, så modsiger det i sig selv, at det var det reelle formål med det ansøgte. Uanset at der ikke kan opstilles en præcis tidsfrist herfor, er det omvendt givet, at efterlevelsen af formålet ikke kan udsættes til "evig tid". Dette gælder ikke mindst, når der, som i nærværende sag, i forlængelse af omstruktureringen allerede i april 2012 blev udloddet tilstrækkelige midler (ca. 53 mio. kr.) til, at G15-virksomhed rent faktisk kunne forfølge det oplyste formål.

Der er i sagen ikke fremlagt dokumentation for f.eks. egentlige forhandlinger om ejendomskøb, afgivne bud, eller af G15-virksomhed underskrevne købsaftaler. Den e-mailkorrespondancer mellem A og ejendomsmæglere og øvrige sælgere af en række forskellige ejendomme, som sagsøgerne har fremlagt, dokumenterer ikke, at G15-virksomhed har haft en reel interesse i at investere i ejendommene, og antallet af (afviste) ejendomsmæglere m.v./ejendomme modsiger realiteten i bestræbelserne, jf. også f.eks. mailen fra PM [E s. 545]. Heri oplistes nogle ejendomme, som A og PM har kigget på, hvorefter det afslutningsvis anføres:

"Derudover har jeg jo præsenteret dig for en frygtelig masse andre ejendomme, og vi har da også holdt et utal af møder. Jeg satser på snart at ramme noget du syntes er spændende, og hvor du er indstillet på at give en markedspris."

Der foreligger i sagen heller intet som dokumenterer, at "bestræbelserne" vedrørende ejendomsinvesteringer skete i regi af G15-virksomhed.

Sagsøgerne er som opfordring (3) opfordret til at redegøre for og dokumentere, hvor mange omkostninger G15-virksomhed har afholdt i forbindelse med at udsøge relevante investeringsejendomme i perioden fra SKATs tilladelse om skattefri omstrukturering af 21. juli 2011 til SKATs afgørelse om tilbagekaldelse af 10. juni 2016. Opfordringen er i duplikken, side 16, besvaret opfordringen sådan:

"… I et tilfælde, som det i nærværende sag omhandlende, hvor en enekapitalejer ønsker at finde egnede investeringsobjekter, kan langt størstedelen af de afholdte omkostninger henføres til den pågældende kapitalejers tidsforbrug. Dette som en naturlig følge af, at det kan være yderst tidskrævende af finde den rette investeringsejendom, hvortil kommer, at det - som angivet af Skatteministeriet - ikke koster noget at besigtige en ejendom eller at rekvirere oplysninger fra det offentlige eller en ejendomsmægler.!"

Ved sagens afgørelse kan det, idet der ikke er fremlagt dokumentation for det modsatte, således lægges til grund, at G15-virksomhed i tidsrummet frem til tilbagekaldelsen ikke har afholdt nogen som helst omkostninger i forbindelse med selskabets påståede ønske om at foretage ejendomsinvesteringer. Også dette modsiger, at selskabet har haft reelle intentioner herom.

Uanset hvordan ovennævnte bedømmes, så ligger det i alle tilfælde fast, at G15-virksomhed - på trods af at selskabet var i besiddelse af en meget betydelig likvid beholdning - rent faktisk ikke foretog én eneste ejendomsinvestering i tidsrummet fra omstruktureringen blev tilendebragt ultimo 2011 og frem til SKATs afgørelse om tilbagekaldelse den 10. juni 2016, altså i løbet af ca. 4½ år.

G17-virksomhed foretog derimod først en ejendomsinvestering efter at tilladelsen var tilbagekaldt:

Som det også blev oplyst i ansøgningen om tilladelse til skattefri omstrukturering, havde H1 i april 2011 - og altså før ansøgningen om omstruktureringen - erhvervet (bygge-)grunden Y2-adresse, Y1-by:

"På koncernens ubebyggede grund - Y2-adresse - arbejdes der her og nu i indledende fase med et projekt, hvor der med udlejning for øje opføres et domicil til dansk grossistkæde eller anden lejer.

For at sprede den forretningsmæssige risiko, ønskes investering i udlejningsejendomme adskilt fra koncernens kerneforretning. …" (understreget her)

Arbejdet med projektet synes efter omstruktureringen - uændret - at være sket i regi af H1 og ikke i regi af G15-virksomhed. Dette fremgår også af, at Y2-adresse først blev overdraget fra H1 til G15-virksomhed primo 2018 [E s. 645], altså lang tid efter omstruktureringen og først efter at SKAT medio 2016 have tilbagekaldt tilladelsen. Overdragelsessummen udgjorde 4,25 mio. kr.

Kort tid forinden, nemlig primo november 2017, havde G15-virksomhed indgået en totalentreprisekontrakt på 17,5 mio. kr. om opførelse af en G6-virksomhed butik på byggegrunden [E s. 633].

Primo 2018 foretog G15-virksomhed en yderligere ejendomsinvestering i form af købet af Y11-adresse, Y1-by. Formentlig blev ejendom erhvervet for ca. 2 mio. kr. [E s. 641 og 651].

Alle "ejendomsinvesteringerne" er således først sket efter SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen, og den samlede udgift er langt lavere end de ca. 53 mio. kr., som G15-virksomhed fik udloddet i forlængelse af omstruktureringen for - ifølge ansøgningen - herefter at lade " holdingselskabet investere i ejendoms-området".

_____________________________

I mangel af faktiske ejendomsinvesteringer gøres det gældende, at forløbet danner grundlag for en formodning for, at ejendomsinvesteringer ikke har været et hovedformål med aktieombytningen og ophørsspaltningen - navnlig når den betydelige udlodning og manglende ejendomsinvestering sammenholdes med, at det, der faktisk sker, og som den betydelige udlodning muliggør, er en hurtig og skattefri afståelse af mere end en fjerdedel af aktierne i det oprindelige selskab, H1.

Hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er dermed skatteundgåelse eller skatteunddragelse, jf. artikel 15, stk. 1, litra a i Fusionsskattedirektivet. Bevisbyrden for det modsatte påhviler sagsøgerne og er ikke løftet.

Tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefriaktieombytning m.v. har dermed været (materielt) berettiget, jf. også U.2011.2235H [MS s. 197] og U.2015.2044H [MS s. 219].

           

5.          LIGNINGSFRISTEN M.V. (SAGENS FORMALITET)

Det gøres gældende, at skatteansættelserne af A og B den 24. oktober 2016 [E s. 611 og 619] er foretaget rettidig, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, jf. stk. 5 (nedenfor punkt 5.1).

Eftersom SKAT ikke har foretaget en skatteansættelse af H1’ skattepligtige indkomst som følge af SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen den 10. juni 2016 [E s. 571], finder skatteforvaltnings-lovens § 26 ikke anvendelse, jf. herved også Landsskatterettens afgørelser af 12. november 2020 [E s. 792 og 832]):

"Tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri omstrukturering medførte ansættelsesændringer af den skattepligtig indkomst for A og B, men ikke for H1.

Med henvisning til, at der som følge af SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri omstrukturering ikke er sket ansættelsesændringer vedrørende H1' skattepligtige indkomst, finder fristreglerne for ansættelsesændringer i skatteforvaltningslovens § 26 ikke anvendelse i den foreliggende sag.

Der er herefter ikke fundet grundlag for en ændret bedømmelse af sagen.

SKATs afgørelse af 10. juni 2016 stadfæstes derfor, idet der for så vidt angår sagens materielle spørgsmål, henvises til Landsskatterettens afgørelse af 4. juli 2019."

Ex tuto gøres det gældende, at (også) tilbagekaldelsen af 10. juni 2016 [E s. 571] er foretaget rettidigt, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, jf. stk. 5.

Det bestrides at Skattestyrelsen "har påberåbt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, for sent" (nedenfor punkt 5.2).

Ligeledes bestrides det, at afgørelserne i sagen i øvrigt lider af fejl eller mangler, endsige sådanne mangler, at det kan medføre afgørelsernes ugyldighed (nedenfor punkt 5.3).

           

5.1        Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5

I henhold til den dagældende skatteforvaltningslovs § 26, stk. 1 (Lovbekendtgørelse nr. 1267/2015 med senere ændringer) [MS s. 291], skulle SKAT afsende varsel om ændring af en ansættelse af indkomstskat senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skulle foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

SKATs agterskrivelser af 23. september 2016 og afgørelser af 24. oktober 2016 [E s. 611 og 619] vedrørende indkomståret 2011 overholdt således ikke fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, men for kontrollerede transaktioner gælder der en forlænget ordinær frist, jf. stk. 5 [MS s. 291]:

"Stk. 1. Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. …

Stk. 5. Fristerne efter stk. 1 og 2 udløber først i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven …, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner." (understreget her)

Såfremt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder anvendelse, er skatteansættelserne rettidige.

Ved kontrollerede transaktioner forstås ifølge skattekontrollovens § 3 B [MS s. 293]

"handelsmæssige eller økonomiske transaktioner".

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 (på dette tidspunkt skattestyrelseslovens § 34, stk. 1, 4. punktum), og skattekontrollovens § 3 B blev begge indsat ved lov nr. 131 af 25. februar 1998. Af forarbejderne (LFF 1997 84 til § 1, stk. 1-3 [MS s. 298]), fremgår bl.a., at "De i bestemmelsen omhandlede kontrollerede transaktioner omfatter alle forbindelser mellem parterne. Til eksempel kan nævnes levering af tjenestR3delser, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver, der stilles til rådighed m.v." (understreget her)

Ved lov nr. 408 af 1. juni 2005 blev den i skattekontrollovens § 3 B omhandlede oplysningspligt udvidet  til også at omfatte indenlandske transaktioner. Af forarbejderne (LFF 2005 120 til § 1, nr. 1 [MS s. 301]) fremgår igen, at de kontrollerede transaktioner omfatter "alle forbindelser mellem parterne".

Højesteret har efterfølgende i U.2012.1642 H (SKM 2012.92H) [MS s. 360] meget klart fastslået, at

"6-års-fristen i den dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 5, om skattemyndighedernes adgang til at forhøje en skatteansættelse gælder efter bestemmelsens ordlyd for skattepligtige, som er omfattet af skattekontrollovens § 3 B, for så vidt angår kontrollerede transaktioner. Bestemmelsen findes nu i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, og gælder også for de skattepligtiges adgang til at få ændret skatteansættelsen vedrørende en kontrolleret transaktion.

I skattekontrollovens § 3 B, stk. 1, er det angivet, hvilke skattepligtige der er omfattet af bestemmelsen, og det fremgår, at der ved kontrollerede transaktioner forstås handelsmæssige eller økonomiske transaktioner mellem de pågældende interesseforbundne selskaber mv.

Højesteret tiltræder, at 6-års-fristen i overensstemmelse med ordlyden omfatter enhver ansættelses-ændring vedrørende de pågældende skattepligtiges kontrollerede transaktioner." (understreget her)

Dette er gentaget i SKM 2012.221 H (U.2012.2080H) [MS s. 365] og SKM 2014.504 H (U.2014.3169H) [MS s. 367].

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder således anvendelse ved enhver ansættelsesændring, altså opgørelsen af grundlaget for skatteansættelse og beregningen af den skat, dette grundlag fører til, dog under forudsætning af at ansættelsesændringen vedrører de skattepligtiges kontrollerede transaktioner, hvorved forstås alle handelsmæssige eller økonomiske forbindelser. De skattepligtige skal endvidere være omfattet af § 3 B i skattekontrolloven.

_________________________

Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige udøver en bestemmende indflydelse, jf. skattekontrollovens § 3 B, medregnes aktier, som indehaves af den skattepligtiges nærtstående, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6 [MS s. 292, jf. s. 303]. Både A (83 %) og B (17 %) udøver dermed en bestemmende indflydelse over bl.a. H1. Dette er ikke omtvistet i sagen.

Aktieombytningen indebar overførsel (afståelse) af aktierne i H1 fra henholdsvis A og B til G2-virksomhed, og som vederlag herfor modtog de (i stedet) anparter i G2-virksomhed, jf. herved også aktieavancebeskatningslovens § 36 [MS s. 10]:

"Stk. 1. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i ….

Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning…" (understreget her)

Endvidere afstod A og B anparterne i G2-virksomhed ved ophørs-spaltningen, og modtog som vederlag anparter i henholdsvis G15-virksomhed og G17-virksomhed.

Overdragelse af aktier mellem kontrollerede parter er en kontrolleret transaktion, og ansættelsesændringen angår netop spørgsmålet om beskatningen heraf, herunder spørgsmålet om, hvorvidt overdragelsen er skattepligtig eller ej, samt den størrelsesmæssige opgørelse af beskatningen, hvorfor den forlængede ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder anvendelse.

Uddybende henvises til f.eks. landsrettens dom i SKM2018.635 H (tidligere SKM2018.91.ØLR) [MS s. 409], som angik apportindskud af aktier:

"Y19-kommune er en juridisk person, og apportindskuddet i G21-virksomhed mod modtagelse af aktier i selskabet må anses for en »økonomisk transaktion«, hvorved bemærkes, at der efter forarbejderne til skattekontrollovens § 3 B ikke er grundlag for at fortolke dette begreb snævert eller indskrænkende." (understreget her)

Spørgsmålet forelå ikke til prøvelse for Højesteret.

Senest har Retten i Roskilde (3 dommere) i SKM 2022.418 (anket) [MS s. 467], som angik en skattefri virksomhedsomdannelse, udtalt:

"I overensstemmelse med ordlyden omfatter fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, enhver ansættelsesændring vedrørende den skattepligtiges kontrollerede transaktioner, jf. herved Højesterets dom af 2. februar 2012 (UfR 2012.1642), Højesterets kendelse af 23. marts 2012 (SKM 2012.221) og Højesterets dom af 30. juni 2014 (UfR 2014.3169).

…

… Ved omdannelsen af virksomheden H1 skete der overførsel af aktiver og passiver fra interessentskabet til anpartsselskabet. Transaktionen var således en kontrolleret transaktion omfattet af skattekontrollovens § 3 B. SKATs afgørelser af 6. september 2016 indebærer, at virksomhedsomdannelsen ændres fra skattefri til skattepligtig, og at sagsøgerne skal betale skat af fortjenesten ved at sælge driftsmidler, goodwill mm. Afgørelserne må derfor anses for en ændring af sagsøgernes skatteansættelse. Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder derfor anvendelse, og SKATs ændring af virksomhedsomdannelsen fra skattefri til skattepligtigvar dermed rettidig.

Retten bemærker, at der ikke i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, og denne bestemmelses forarbejder er støtte for en indskrænkende fortolkning af § 26, stk. 5. Retten bemærker herved, at stk. 8 blev indsat ved lov nr. 343 af 18. april 2007 og således før Højesterets dom af 2. februar 2012" (understreget her)

_______________________

Det bestrides, at der fra skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 [MS s. 290], og/eller forarbejderne hertil (LFF 106 110, § 9, nr. 1 [MS s. 74f], og LFF 2009 202, § 15, nr. 3 [MS s. 98]) kan drages den slutning, at § 26, stk. 5, ikke finder anvendelse i den foreliggende situation.

Herved bemærkes også, at rækkevidden af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, var omtvistet på det tidspunkt, hvor stk 8 (lov nr. 343/2007 som ændret ved lov nr. 525 2009) blev indført, jf. f.eks. Jan Pedersen i RR.2012.0146 (MS s. 469). Rækkevidden blev efterfølgende fastlagt af Højesteret ved de ovennævnte afgørelser fra 2012 og 2014 [MS s. 353, 365 og 367], jf. herved også Retten i Roskildes dom i SKM 2022.418 (anket) [MS s. 457].

________________________

Sammenfattende gøres det gældende, at skatteansættelserne er omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Det er, såfremt retten kommer frem til, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder anvendelse, ubestridt, at skatteansættelsen er foretaget rettidigt, jf. dog sagsøgernes yderligere indsigelser omtalt nedenfor.

5.2 Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, er påberåbt "rettidigt"

Det bestrides, at Skattestyrelsen "har påberåbt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, for sent" (jf. f.eks. stævningen vedrørende A, side 21 [E s. 247]).

Sagsøgernes anbringende er ikke ganske klart, men synspunktet forekommer at være, at Skattestyrelsen faktisk skulle have påberåbt sig den konkrete (rigtige) fristbestemmelse inden udløbet af fristen. Fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 [MS s. 291], udløb den 1. maj 2017, og da bestemmelsen først "kom ind i sagen" i forbindelse med, at Landsskatteretten traf afgørelse i juli 2019, er fristen - ifølge sagsøgerne - overskredet. Udover en abstrakte henvisning til "lovens ordlyd" (f.eks. replikken, side 22, 4. afsnit [E s. 420, 4. afsnit]) har sagsøgerne dog ikke kunne præcisere, hvilke ord i § 26, stk. 5, denne "nyfortolkning" af fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, støttes på.

Afgørende efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, er da også udelukkende, hvorvidt skatteansættelsen er foretaget rettidigt eller ej, og der gælder ingen tidsfrist for, hvornår skattemyndighederne skal "påberåbe" sig bestemmelsen.

Der henvises herved til f.eks. SKM 2017.534Ø [MS s. 396], hvor SKAT i skatteansættelsen havde henvist til skatteforvaltningslovens § 27. Skatteankenævnet traf afgørelse efter at fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, var udløbet, og (alligevel) ændrede skatteankenævnet i afgørelsen ansættelsesgrundlaget fra skatteforvaltningslovens § 27 til § 26, stk. 5. Byretten fandt, hvilket landsretten stadfæstede, at skatteankenævnet "ikke … har været afskåret fra at henvise til et andet hjemmelsgrundlag for skatteansættelsen end SKAT, idet S ikke har haft nogen berettiget forventning om, at ansættelsen skulle ske efter skatteforvaltningslovens § 27, og idet skattemyndighederne også under en senere domstolsprøvelse har adgang til at gøre nye anbringender gældende" [MS s. 407].

I samme retning kan henvises til SKM 2021.75Ø [MS s. 423], hvor SKAT i skatteansættelsen udelukkende henviste til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, og § 27, stk. 1, nr. 5 og stk. 2. Landsskatteretten henviste derimod til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Landsretten fandt, at skatteansættelsen var rettidig, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Skatteministeriet er ikke bundet af SKATs (Skattestyrelsens), Skatteankenævnets eller andre skattemyndigheders tilkendegivelse under den administrative sagsbehandling, jf. f.eks. U. 2018.3603H, og selv hvis skattemyndighederne ikke havde påberåbt sig skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, under den administrative sagsbehandling, kunne Skatteministeriet under domstolsprøvelsen - "rettidigt" - have påberåbt sig bestemmelsen, jf. f.eks. U.2011.1616H [MS s. 330], U.2021.1853H [MS s. 434] og SKM 2015.744BR [MS s. 376].

Det er således langt fra usædvanligt, at der til støtte for rettidigheden af en ansættelsesændring, som af Skattestyrelsen (SKAT) ikke er foretaget i medfør af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, men en anden bestemmelse, ved klageinstansen og/eller domstolene i stedet - eller tillige - henvises til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

           

5.3        Ikke fejl eller mangler i øvrigt som kan medføre ugyldighed

Det bestrides, at afgørelserne i øvrigt lider af fejl eller mangler, endsige sådanne mangler, at det kan medføre afgørelsernes ugyldighed.

Det er ubestrideligt, at SKAT i skatteansættelserne af 24. oktober 2016 [E s. 611 og 619]/tilbagekaldelsen af 10. juni 2016 [E s. 571] ikke henviste til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, men derimod - og udelukkende - til stk. 8. Dette kan imidlertid ud fra en konkret væsentlighedsvurdering ikke medføre afgørelsens ugyldighed, jf. f.eks. U 2000.776 H [MS s. 310], U 2007.225/2 H [MS s. 321], SKM 2012.12Ø [MS s. 350], SKM 2012.168Ø [MS s. 363] og SKM 2017.534Ø [MS s. 396, jf. 398].

Den manglende henvisning til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, har således været uden betydning for afgørelsens materielle indhold. Ligeledes har forholdet ikke haft betydning for As muligheder for at anfægte afgørelsen, som da også faktisk blev påklaget til Landsskatteretten. Herved adskiller sagen sig fra SKM 2003.248Ø

I alle tilfælde er manglen helbredt/repareret af Landsskatteretten, som henviser til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 [E s. 138f], jf. f.eks. U 2002.752H (landsrettens præmisser) [MS s. 316], TfS 2006. 814V [MS s. 318] og SKM 2009.467V [MS s. 327].

Det bestrides, at Landsskatterettens afgørelse [f.eks. E s. 101] skulle lide af "en klar sagsbehandlingsfejl" (stævningen vedrørende A, side 26 [E s. 252]), og selv hvis en sådan fejl skulle medføre, at Landsskatterettens afgørelse tilsidesættes som ugyldig, så betyder det blot, at SKATs afgørelse i stedet står ved magt, jf. TfS 1999.486H [MS s. 305].

Der henvises herved også til Ombudsmandens behandling af As klage, jf. E s. 841:

"På baggrund af det, der foreligger oplyst for mig, mener jeg ikke, at der er udsigt til, at jeg vil kunne hjælpe dig i forhold til din klage over, at Landsskatteretten i sagerne (vedrørende A og B) - som følge af SKATs manglende henvisning til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 - ikke traf afgørelse om, at SKATs afgørelser i disse sager var ugyldige, eller om at hjemvise sagerne til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

 

Jeg har bl.a. lagt vægt på det, som Landsskatteretten har anført i afgørelserne af 4. juli 2019 og i brev af 12. juli 2020 til dig, herunder at Landsskatteretten har fastslået, at SKATs afgørelser i disse sager på grund af den manglende henvisning til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, led af en begrundelsesmangel, at du under klagesagens behandling har haft mulighed for at komme med bemærkninger til spørgsmålet om anvendelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, og at Landsskatteretten har foretaget en konkret væsentlighedsvurdering af, hvorvidt begrundelses-manglen har haft betydning for de konkrete afgørelser." (understreget her)

Der er ikke godtgjort et grundlag for, at domstolene skulle komme til en anden vurdering.

Skatteansættelserne og tilbagekaldelsen af tilladelsen er dermed gyldigt foretaget.

           

6.          SAMMENFATNING

Sammenfattende har skattemyndighedernes tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning m.v. været berettiget, og såvel tilbagekaldelsen som de heraf følgende skatteansættelser er gyldigt foretaget.

Under disse forudsætninger er det ubestridt, at aktieombytningen er skattepligtigt for A og B, og da den størrelsesmæssige opgørelse af skattekravet også er ubestridt, skal Skatteministeriet herefter frifindes."

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Den 21. juli 2011 gav SKAT tilladelse til, at der kunne foretages aktieombytning af aktier i H1 med anparter i et nystiftet selskab, G2-virksomhed, og at G2-virksomhed efterfølgende blev ophørspaltet til to nystiftede holdingselskaber ejet af henholdsvis A (G15-virksomhed) og B (G17-virksomhed), jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2, og fusionsskattelovens § 15 a og § 15 b. I tilladelsen indsatte SKAT et anmeldelsesvilkår i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36. Ved afgørelse af 10. juni 2016 tilbagekaldte SKAT over for H1 tilladelsen til skattefri aktieombytning og ophørsspaltning.

Den 24. oktober 2016 blev A og B skatteansat for avance vedrørende afståelse af aktier i H1 for henholdsvis 75.336.057 kr. og 16.122.130 kr.

Vedrørende formalitetsindsigelser

Der er enighed om, at SKATs afgørelser om ændret skatteansættelse for A og B ikke overholder fristen i den dagældende skatteforvaltningslovs § 26, stk. 1. Skatteministeriet har gjort gældende, at den forlængede frist i lovens § 26, stk. 5, jf. stk. 1, om "kontrollerede transaktioner" finder anvendelse, og at fristen i denne bestemmelse er overholdt.

Spørgsmålet er herefter, om der er tale om "kontrollerede transaktioner."

SKATs tilladelse af 21. juli 2011 omfattede skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning ("Kombimodellen"), og der blev ved omstruktureringen gennemført ombytning af aktier i H1 til det nystiftede selskab G2-virksomhed ved, at A og B indskød samtlige deres aktier i H1 og samtidig modtog vederlag herfor i det nye holdingselskab i samme ejerforhold som hidtil, og efterfølgende skete der ophørsspaltning til de to nystiftede selskaber, G15-virksomhed og G17-virksomhed. A og B modtog anparter som vederlag i de to nystiftede selskaber. Selvom der ved dispositionerne ikke skete ændring i de reelle ejerforhold, finder retten, at omstruktureringen indebar elementer af transaktioner mellem kontrollerede parter som omfattet af den dagældende skatteforvaltningslovs § 26, stk. 5.

Uagtet at Skattestyrelsen påberåbte sig en forkert hjemmel for den forlængede frist til ændring af ansættelse af indkomstskat, og at den korrekte hjemmel først blev påberåbt ved Skattestyrelsens udtalelser af 15. november 2018 til brug for klagesagsbehandlingen ved Landsskatteretten, finder retten, at Skattestyrelsen ikke har været afskåret fra at påberåbe sig skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, og at SKATs afgørelser ikke er ugyldige som følge af mangelfulde begrundelser. Retten lægger i relation til spørgsmålet om gyldigheden af SKATs afgørelser vægt på, at de mangelfulde begrundelser i afgørelserne ikke har haft betydning for afgørelsernes materielle indhold eller for A og Bs mulighed for at anfægte afgørelserne, idet afgørelserne faktisk blev påklaget, og idet A og B under klagesagsbehandlingen for Landsskatteretten havde mulighed for at komme med bemærkninger til spørgsmålet om anvendelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Vedrørende sagernes realitet

Sagens realitet angår, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen af 21. juli 2011 til H1 til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning.

SKATs tilladelse er meddelt i medfør af fusionsskattelovens § 15 a og § 15 b samt aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1. Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, at en aktionær har adgang til skattefri ombytning af sine aktier i det erhvervede selskab, såfremt skattemyndighederne giver tilladelse hertil. Skattemyndighederne kan efter bestemmelsen fastsatte særlige vilkår til godkendelsen. Formålet med bestemmelsen er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskatning, der normalt indtræder ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres.

Ordningen med forhåndsgodkendelse er en gennemførelse i dansk ret af EU's Fusionsskattedirektiv. Efter direktivets artikel 15, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat afslå eller inddrage adgangen til at anvende direktivets regler om aktieombytning, hvis aktieombytningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har "skatteunddragelse eller skatteundgåelse". De kompetente nationale myndigheder skal i den forbindelse foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. EU-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag C-28/9 (LeurBloem), præmis 41. Er transaktionen ikke foretaget af "gyldige forretningsmæssige årsager" kan det skabe en formodning for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. direktivets artikel 15, stk. 1, litra a. En hensigt om alene at opnå en rent skattemæssig fordel lever ikke op til formålet "gyldige forretningsmæssige årsager", jf. Leur-Bloem, præmis 47. Hvis en konstruktion bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger ligeledes kan indgå, kan det udgøre en "gyldig forretningsmæssig årsag," hvis de skattemæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende, jf. EU-domstolens dom af 10. november 2011 i sag C-126/10 (Foggia), præmis 35. Det tilkommer i øvrigt medlemsstaterne, under hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af bestemmelsen i direktivets artikel 15, stk. 1, litra a, jf. Leur-Bloem, præmis 43.

Det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning samt skattefri ophørsspaltning, som R1 den 21. juni 2011 indgav på vegne H1, at omstruktureringen skete med baggrund i, at A havde et ønske om at investere i udlejningsejendomme, mens B ønskede at koncentrere sig om koncernens kerneforretning - bilbranchen, og at spaltningen i to personlige holdingselskaber tjente til at sprede den forretningsmæssige risiko herved. Det nævnes udtrykkeligt i ansøgningen, at "A … ved denne omstrukturering [kan] få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investere i ejendomsområdet". Det nævnes endvidere, at "omstruktureringen muliggør … at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 kan foretages mellem A og Bs respektive holdingselskaber".

SKATs tilladelse til H1 blev givet med vilkår om, at hvis der inden for 3 år efter omstruktureringen ønskes ændringer af den ved omstruktureringen etablerede koncernstruktur eller øvrige væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer, at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, eller der i øvrigt sker ændringer i forhold, der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdelse, skal der ske underretning af SKAT senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført. Hvis en anmeldelsespligtig ændring blev gennemført uden en sådan anmeldelse, ville den manglende anmeldelse kunne skabe en formodning for, at den oprindelige anmeldelse skulle tilbagekaldes.

Efter at SKAT havde meddelt tilladelsen med anmeldelsesvilkår, men forud for at omstruktureringen faktisk blev gennemført, forespurgte H1 den 8. december 2011 SKAT om, hvorvidt tilladelsen fortsat var gældende ved en påtænkt handel med 5-10 % af aktierne i H1 med G15-virksomhed som sælger og G17-virksomhed som køber. Dette accepterede SKAT samme dato.

Den 25. april 2012 besluttede bestyrelsen i H1 at udlodde et ekstraordinært udbytte på 63.953.000 kr., fordelt i henhold til ejerandelene med 53.080.990 kr. til As holdingselskab og med 10.872.010 kr. til Bs holdingselskab. Den 27. april 2012 blev der indgået aftale om aktieoverdragelse mellem As selskab og Bs selskab om overdragelse af aktier for et nominelt beløb på 230.000 kr., svarende til 23 % af kapitalandelene, fra As selskab til Bs selskab. Overdragelsen skete til kurs 4.724,4, svarende til en købesum på 10.866.120 kr. Der skete ikke anmeldelse til SKAT om den forøgede andel af overdragede aktier.

Etableringen af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 1, kan gives tilladelse til skattefri ombytning. Retten finder efter de foreliggende oplysninger, herunder de under hovedforhandlingen afgivne forklaringer, heller ikke grundlag for at betvivle, at As interesse i og planer om at investere i ejendomme var reel, og at konstruktionen som et af sine hovedmål var at sprede risikoen og skabe likvid kapital til at forfølge denne interesse. Derfor kan transaktionen for så vidt siges at være foretaget af "gyldige forretningsmæssige årsager".

Spørgsmålet er herefter, om det kan lægges til grund, at konstruktionen tillige havde skatteundgåelse som et hovedformål, og om dette var det fremherskende formål.

Efter sit indhold udgør vilkårsovertrædelsen i sig selv en formodning for, at den oprindelige anmeldelse skal tilbagekaldes. Retten finder endvidere, at den omstændighed, at den ekstraordinære udlodning i april 2012 af betydelige beløb og det umiddelbart efterfølgende salg af aktierne mellem de to holdingselskaber til en - som følge af udlodningen for det erhvervende selskab særdeles gunstig pris, som samtidig næsten krone for krone modsvarer det udloddede beløb til Bs selskab - samtidig med, at der ikke var aktuelt behov for brug af midlerne til ejendomsinvestering eller lignende i As selskab, må føre til en antagelse om, at konstruktionen havde skatteundgåelse som et fremherskende formål. Retten bemærker, at A Holding ApS ikke erhvervede ejendomme i hvert fald frem til den 10. juni 2016. Det forhold, at den hidtidige mulighed for overførsel af aktier ved succession alternativt kunne have været anvendt, kan ikke føre til andet resultat.

Da de efter tilladelsen foretagne dispositioner er sket med As og Bs eller deres rådgiveres vidende, kan en tilbagekaldelse ikke anses for uproportional.

Retten finder derfor, at tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning har været berettiget. A og B er herefter i indkomståret 2011 skattepligtig af en aktieavance på henholdsvis 75.336.057 kr. og 16.122.130 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 12.

Retten tager derfor skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Sagsomkostninger

Efter sagernes udfald skal A, B og H1 in solidum til Skatteministeriet betale 400.000 kr. i sagsomkostninger. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand. Retten har ved fastsættelse af beløbet skønsmæssigt foretaget en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt, herunder under hensyn til sagens omfang og karakter. Det er også taget i betragtning, at sagen er hovedforhandlet over to dage. Retten har videre lagt vægt på, at Skatteministeriet ikke er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

A, B og H1 skal in solidum til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 400.000 kr.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.