Kan SKAT bekræfte, at den optionsaftale, B ApS og C ApS indgår med A, ikke vil udløse realisationsbeskatning allerede ved aftalens indgåelse, men først hvis/når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbes?

Svar

Ja, jf. dog SKATs indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Anmodningen har direkte forbindelse med bindende svar fra Skatterådet af 23. oktober 2007 vedrørende A A/S, offentliggjort som SKM2008.857.SR, hvor Skatterådet afgav bindende svar om, at en butiksejers indgåelse af en optionsaftale med Nye A A/S ikke ville udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst, når en af de i aftalen indeholdte optioner blev påberåbt.

Med hensyn til de faktiske forhold henvises derfor til det nævnte bindende svar generelt for A butikker.

Ifølge anmodningen om bindende svar er der for B ApS og C ApS følgende konkrete forskelle til den generelle anmodning:

1. D ApS, der er datterselskab til B ApS, sælger med virkning fra ... en butik i ... til A Butikker A/S som et skattepligtigt salg af aktiver og passiver.
2. Datoerne i optionsaftalen for udnyttelsesmeddelelsen er ændret, jf. optionsaftalens punkt 4.4., således at fristerne er blevet kortere.
3. Såvel B ApS som D ApS indgår med virkning fra ... en bortforpagtningsaftale med A Butikker A/S om, at A Butikker A/S forpagter de resterende butikker frem til forpagtningsaftalen opsiges.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgerens repræsentant har fremført, at de konkrete ændringer til den generelle aftale efter hans opfattelse ikke medfører, at der for B ApS eller C ApS sker realisationsbeskatning, før optionen udnyttes af enten køber eller sælger.

Med hensyn til betydningen af de enkelte typer nye elementer har spørgerens repræsentant bemærket følgende:

Ad 1. Salg af enkeltstående butik

Salget af den ene butik fra D ApS er alene et salg af 1 ud af 4 butikker. Salget bevirker, at salgsprisen for denne butik låses fast, og at skatterne for goodwill mv. udløses. Derfor vedrører optionsaftalen og usikkerheden i optionsaftalen alene 3 butikker. Den risiko, der er ved driften af de resterende butikker, er dog fortsat den samme. Salget af en butik påvirker derfor ikke den sandsynlighed, der er for at parterne skulle vælge ikke at udnytte henholdsvis købe- eller salgsretten.

Ad 2. Datoerne for udnyttelsesmeddelelse og længden af det åbne vindue

Efter spørgerens repræsentants opfattelse bevirker det forhold, at parterne har en kort frist til at reagere på, om de vil udnytte henholdsvis købs- eller salgsoptionen, ikke en stigning af sandsynligheden for, at optionerne vil blive udnyttet. Det sandsynlige scenarie, hvis driften er gået godt, er, at køber udnytter købsoptionen af frygt for, at salgsoptionen ellers ikke vil blive udnyttet. Dette vil køber have nogen tid til at vurdere. Hvis driften ikke er forløbet godt, vil køber, hvis man ikke er sikker på, at det er et forbigående problem, måske vælge ikke at udnytte optionen. I dette tilfælde har sælger kun kort tid til at vælge, om salgsretten skal udnyttes.

Ved dette valg vil det afgørende for sælger også være, om problemerne skønnes at være forbigående. Hvis dette er sælgerens vurdering, vil salgsretten antageligt ikke blive udnyttet, hvorimod salgsretten vil blive udnyttet, hvis ... og efterfølgende år vurderes at blive ringere end ... og ... Her vil den korte frist måske i princippet nok øge risikoen for en fejlvurdering fra køber eller sælger, men forkortelsen af fristen i sig selv vil ikke øge sandsynligheden for, at optionerne udnyttes. Videre har såvel køber som sælger mulighed for at forberede deres handling på baggrund af månedens regnskab. Derfor vil det reelt ikke medføre en ændring, at den frist, der er for afgivelse af udnyttelsesmeddelelsen, forkortes.

Ad 3. Forpagtningsaftale

Ved indgåelse af forpagtningsaftalen overføres risikoen for driften i år ... til køber. Det er dog alene risikoen for den løbende drift, der er overført. Risikoen for driften i relation til værdiansættelse af virksomheden i optionsaftalen er fortsat knyttet op på den faktiske drift. Det betyder, at hvis virksomheden ikke går godt i forpagtningsperioden, vil dette påvirke prisen på virksomheden. Dette betyder således, at sælger har den fulde risiko for den værdipåvirkning af virksomheden, der er et resultat af forpagtningsaftalen. Hvis driften går dårligt, vil salgsoptionen således kunne blive reguleret med 8,75 gange afvigelsen.

Da sælger videre fratages den overordnede mulighed for at bestemme over driften, er det spørgerens repræsentants opfattelse, at forpagtningsaftalen øger risikoen for, at hverken købs- eller salgsoptionen udnyttes.

For køber ligger der dog en stærk interesse i at have mulighed for at overtage den overordnede beslutningskompetence for butikkerne allerede i år ..., og det er på denne baggrund, aftalen er indgået. For sælger vil konsekvenserne af, at salget ikke gennemføres, dog være øget i negativ retning, i det omfang der er indgået en forpagtningsaftale, idet man, hvis salget ikke gennemføres, antageligt vil være nødsaget til at opsige forpagtningsaftalen og drive virksomheden videre på egen hånd uden et kædesamarbejde eller i et nyt kædesamarbejde.

Spørgerens repræsentant har fremført, at det således er hans vurdering, at forpagtningsaftalen ikke samlet øger sandsynligheden for, at køberetten eller salgsretten udnyttes.

Forpagtningsaftalen mellem B ApS og A Butikker A/S er vedlagt anmodningen om bindende svar. Spørgerens repræsentant har oplyst, at aftalen med D ApS er identisk.

Spørgerens repræsentant har på telefonisk forespørgsel oplyst, at der ikke vil ske nogen betaling vedrørende optionsaftalerne, før disse eventuelt udnyttes, og at sælgerne ikke på nogen måde vil kunne disponere over salgssummen, før optionsaftalerne eventuelt gøres gældende.

SKATs indstilling og begrundelse

Indgåelse af en optionsaftale er ikke indgåelse af en aftale om salg, og efter skattelovgivningens almindelige regler skal realisationsbeskatning først ske, når der er indgået endelig aftale om salg.

I visse tilfælde er vilkårene i en optionsaftale dog sådan, at indgåelse af en optionsaftale reelt er indgåelse af en salgsaftale. Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999.214H, samt Østre Landsrets dom, offentliggjort som SKM2004.468.ØLR, hvor Højesteret henholdsvis Østre Landsret efter de foreliggende omstændigheder fandt det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

I bindende svar af 23. oktober 2007 bekræftede Skatterådet, at en butiksejers indgåelse af en optionsaftale med Nye A A/S ikke ville udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst, når en af de i aftalen indeholdte optioner blev påberåbt. Det bindende svar er offentliggjort som SKM2008.857.SR.

Det er oplyst, at D ApS, der er datterselskab til B ApS, med virkning fra ... sælger én optikerbutik i byen ... til A Butikker A/S som et skattepligtigt salg af aktiver og passiver. Salget bevirker, at salgsprisen for denne butik låses fast, og at skatterne for goodwill mv. udløses.

Den risiko, der er ved driften af de resterende 3 butikker i optionsaftalen er imidlertid den samme, og salget af én butik ses derfor at påvirke den sandsynlighed, der er, for at parterne eventuelt vælger ikke at udnytte henholdsvis købe- eller salgsretten.

Datoerne i optionsaftalen er ændret. Ifølge den nye optionsaftales punkt 4.4.1 kan A udnytte køberetten fra den ... indtil den ..., og ifølge aftalens punkt 4.4.2 kan ejeren udnytte salgsaftalen fra den ... til den ...

Dette forhold kan imidlertid heller ikke medføre, at der udløses realisationsbeskatning allerede ved aftalens indgåelse, idet der fortsat er usikkerhed om, hvorvidt købe- eller salgsretten vil blive udnyttet eller ej. Det må fortsat antages, at beslutningen om, hvorvidt købe- eller salgsretten skal udnyttes eller ej, vil blive truffet blandt andet under hensyn til, hvordan butikkernes drift er forløbet i tiden indtil det tidspunkt, hvor købe- og salgsretten kan gøres gældende, samt parternes forventninger til driften derefter.

Det er oplyst, at såvel C ApS som D ApS med virkning fra den ... 2008 indgår en bortforpagtningsaftale med A A/S om, at A Butikker A/S forpagter de resterende butikker frem til forpagtningsaftalens opsigelse.

Ved indgåelse af forpagtningsaftalen overføres risikoen for den løbende drift i år ... til køber. Risikoen for driften i relation til værdiansættelse af virksomheden i optionsaftalen er imidlertid stadig knyttet op på den faktiske drift, hvilket betyder, at prisen på virksomheden bliver påvirket af driften i forpagtningsperioden. Sælgeren har således stadig den fulde risiko for den værdipåvirkning af virksomheden, der er et resultat af forpagtningsaftalen.

Ifølge forpagtningsaftalens punkt 5 har forpagteren brugsretten til de forretningslokaler, hvori butikkerne ligger, men forpagteren er ikke berettiget til at ændre lokalernes anvendelse eller til at foretage forandringer af lokalernes indretning uden bortforpagterens skriftlige samtykke.

Ifølge forpagtningsaftalens punkt 8 kan aftalen af begge parter opsiges med 3 måneders varsel til udløbet af et kalenderår.

Det kan ikke vurderes, i hvilket omfang og i givet fald hvordan indgåelsen af forpagtningsaftalen påvirker sandsynligheden for, at købs- eller salgsretten gøres gældende. I betragtning af, at forpagtningsaftalen af begge parter kan opsiges med 3 måneders varsel, kan det imidlertid fastslås, at forpagtningsaftalen ikke er en salgsaftale, og usikkerheden om, hvorvidt købs- eller salgsretten vil blive gjort gældende eller ej, eksisterer derfor fortsat.

Den fremsendte optionsaftale indeholder i øvrigt ikke noget, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler, og efter de foreliggende oplysninger må der anses at være en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke udnyttes. Indgåelse af optionsaftalerne vil derfor ikke udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst, når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbes.

Der er ikke taget stilling til spørgsmålet om eventuel beskatning af optionsaftalerne efter reglerne om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1 samt kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 og 8, jf. § 30, stk. 3 og 4.

Det stillede spørgsmål indstilles derfor besvaret med "Ja, jf. dog SKATs indstilling og begrundelse."

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk.1.